[2] ‘입찰담합 및 이와 유사한 행위’에 의한 부당한 공동행위에 대하여 과징금을 부과하는 경우, ‘계약금액’이 과징금의 기본 산정기준이 되는지 여부(적극) 및 이는 낙찰자 또는 낙찰예정자를 미리 정하는 내용의 담합에 참여하였으나 낙찰을 받지 못한 사업자에 대하여도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극)

[3] 사업자들이 수 개의 입찰방식 거래와 관련하여 각자가 참가할 입찰부문을 크게 나누는 등으로 상품이나 용역의 거래를 제한하는 합의를 하고 이를 실행하기 위해 개별입찰에 관한 입찰담합에까지 나아간 경우, 각 사업자가 입찰담합의 당사자로 가담한 각 개별입찰에서의 계약금액을 기초로 과징금을 산정할 수 있는지 여부(적극)

1. 이 사건 공동행위가 전체적으로 하나의 공동행위를 구성하는지 여부(상고이유 제1점)

가. 사업자들이 부당한 공동행위의 기본적 원칙에 관한 합의를 하고 이를 실행하는 과정에서 수차례의 합의를 계속하여 온 경우는 물론, 그러한 기본적 원칙에 관한 합의 없이 장기간에 걸쳐 여러 차례의 합의를 해 온 경우에도 그 각 합의가 단일한 의사에 기하여 동일한 목적을 수행하기 위한 것으로서 단절됨이 없이 계속 실행되어 왔다면, 그 각 합의의 구체적인 내용이나 구성원 등에 일부 변경이 있었다고 할지라도, 특별한 사정이 없는 한 그와 같은 일련의 합의는 전체적으로 1개의 부당한 공동행위로 보아야 한다 ( 대법원 2009. 1. 30. 선고 2008두16179 판결 등 참조).

나. 원심은, 이 사건 공동행위가 입축펌프 구매입찰 시장에서 경쟁 회피를 통하여 사업자들의 이익을 보장하고자 하는 일관된 목적하에 이루어진 점, 합의의 내용과 실행의 형태가 사실상 동일한 구조로 반복되어 각각의 개별적 합의에 본질적인 차이가 있다고 보기 어려운 점, 입축펌프를 제작·공급하는 사업자 대부분이 이 사건 공동행위에 참여하였고 특정 사업자가 공동행위에서 명시적으로 탈퇴하거나 합의에 반하는 행위를 한 사실도 없는 점 등을 이유로, 이 사건 일련의 합의는 최초 합의가 있던 시점부터 피고의 조사로 공동행위가 종료된 2009. 5. 24.경까지 단절 없이 계속 실행됨으로써 전체적으로 1개의 공동행위를 구성한다고 보고, 구체적인 합의 방식에 일부 변화가 있었다거나 각 합의의 실행 도중 일부 경쟁입찰이 실시된 적이 있었다고 하더라도 공동행위의 연속성이 단절된다고 보기 어렵다고 판단하여, 이와 다른 전제에서 일부 공동행위의 처분시효가 완성되었다는 원고의 주장을 배척하였다.

다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심판단은 정당하고, 거기에 공동행위의 수와 공동행위의 중단 및 처분시효 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

2. 과징금의 기본 산정기준에 관한 위법 여부(상고이유 제2점)

가. 구 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」(2017. 4. 18. 법률 제14813호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘공정거래법’이라 한다) 제22조 , 구 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령」(2014. 2. 11. 대통령령 제25173호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘공정거래법 시행령’이라 한다) 제9조 제1항 , 제61조 제1항 [별표 2] 제2호 (가)목 3) 가) 본문의 내용 및 문언에 의하면, ‘입찰담합 및 이와 유사한 행위’에 있어서는 ‘계약금액’에 100분의 10을 곱한 금액이 과징금의 상한이 될 뿐만 아니라, 위 ‘계약금액’은 과징금의 기본 산정기준이 된다고 보아야 하고, 이는 입찰담합에 의하여 낙찰을 받고 계약을 체결한 사업자뿐만 아니라 낙찰자 또는 낙찰예정자를 미리 정하는 내용의 담합에 참여하였으나 낙찰을 받지 못한 사업자에 대하여도 마찬가지로 적용된다 .

한편 사업자들이 수 개의 입찰방식 거래와 관련하여 각자가 참가할 입찰부문을 크게 나누는 등으로 상품이나 용역의 거래를 제한하는 합의(이하 ‘거래제한 합의’라 한다)를 한 경우, 그러한 거래제한 합의가 있다는 사정만으로 곧바로 관련된 모든 입찰방식 거래의 계약금액 합계액을 기준으로 기본 과징금을 산정할 수 있는 것은 아니지만, 위와 같은 거래제한 합의를 실행하기 위하여 개별입찰에 관한 입찰담합에까지 나아갔다면 공정거래법 시행령 제9조 제1항 단서, 제61조 제1항 [별표 2]에 따라 각 사업자가 입찰담합의 당사자로 가담한 각 개별입찰에서의 계약금액을 기초로 하여 과징금을 산정할 수 있다 ( 대법원 2017. 4. 27. 선고 2016두33360 판결 등 참조).

나. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 이 사건 공동행위는 기본적으로 다수의 입축펌프 구매입찰에 관하여 입축펌프의 구경, 사업자의 납품실적 등에 따라 각자 참가할 입찰부문을 크게 나누는 거래제한 합의인 사실, 원고는 위 거래제한 합의의 실행을 위한 각 개별입찰에 관하여 자신이 낙찰을 받기로 한 입찰에 참여하는 것은 물론 공동순번제 또는 이익금배분제 방식에 따라 낙찰자로부터 이익을 배분받기로 한 입찰에서도 경쟁입찰의 외형을 가장하기 위하여 들러리로 참여하기로 합의한 사실을 알 수 있으므로, 원고가 이익만을 배분받았을 뿐 직접 낙찰을 받지 않은 입찰 건들의 계약금액 역시 원고에 대한 과징금의 기본 산정기준이 될 수 있다.

다. 원심의 이유 설시에 다소 적절하지 않은 부분이 있으나, 위와 같이 원고가 직접 낙찰을 받거나 공동순번제 또는 이익금배분제 방식에 따라 낙찰자로부터 이익을 배분받기로 합의한 개별입찰 건만을 대상으로 하여 그 계약금액 합계액을 관련매출액으로 산정한 피고의 조치를 적법하다고 판단한 원심의 결론은 정당하고, 거기에 과징금의 기본 산정기준에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.

3. 구체적인 과징금 산정에 관한 재량권 일탈·남용 여부(상고이유 제3점)

가. 공정거래위원회는 공정거래법 위반행위에 대하여 과징금을 부과할 것인지 여부와 만일 과징금을 부과할 경우 공정거래법과 같은 법 시행령이 정하고 있는 일정한 범위 안에서 과징금의 액수를 구체적으로 얼마로 정할 것인지에 관하여 재량을 가지고 있으므로, 공정거래위원회의 법 위반행위자에 대한 과징금 부과처분은 재량행위이다. 다만 이러한 재량을 행사하면서 과징금 부과의 기초가 되는 사실을 오인하였거나, 비례·평등의 원칙에 위배하는 등의 사유가 있다면 이는 재량권의 일탈·남용으로서 위법하다( 대법원 2011. 9. 8. 선고 2009두15005 판결 등 참조).

나. 원심은, 이 사건 공동행위의 경쟁제한효과가 명백하고 원고를 단순 가담자나 추종자로 보기 어려운 점, 공동순번제나 이익금배분제에 따라 이익을 배분받은 자를 단순한 들러리 참여자와 동일하게 볼 수는 없는 점, 피고는 원고가 얻은 이익의 규모, 원고의 낙찰 여부, 비중, 낙찰금액 등과 함께 원고의 조사협력, 공동순번제와 이익금배분제의 특성 등을 종합하여 두 차례의 감경을 거쳐 부과과징금을 결정한 점, 원고가 주장하는 바와 같이 입찰담합에서 직접 낙찰을 받지 않고 낙찰자로부터 낙찰에 따른 이익만을 배분받기로 한 사업자에 대하여는 부과과징금의 50%를 반드시 감경한다는 구속력 있는 관행이 성립하였다고 볼 수 없는 점 등을 고려하면, 원고가 주장하는 사정들을 감안하더라도 이 사건 과징금 부과처분에 재량권 일탈·남용의 위법은 없다고 판단하였다.

다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심판단은 정당하고, 거기에 재량권의 한계에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다.

4. 결론

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.