1. 이 사건의 경위

가. 피고인은 1996. 10. 중순, 1996. 11. 초순, 1997. 3. 초순, 1997. 6. 초순 각 간통하였다는 공소사실로 기소되었고, 제1심법원이 1999. 7. 8. 징역 6월에 집행유예 2년을 선고하였으며 ( 이하 ' 이 사건 재심 대상판결 ' 이라 한다 ), 피고인이 항소, 상고하였으나 모두 기각되어 이 사건 재심대상판결이 확정되었다 .

나. 헌법재판소는 2008. 10. 30. 구 형법 ( 2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정되기 전의 것, 이하 같다 ) 제241조가 헌법에 위반되지 아니한다고 결정하였다가 ( 이하 ' 종전 합헌결정 ' 이라 한다 ), 2015. 2. 26. 구 형법 제241조가 헌법에 위반된다고 결정하였다 ( 이하 ' 이 사건 위헌결정 ' 이라 한다 ) .

다. 피고인은 이 사건 위헌결정이 있은 후 이 사건 재심대상판결에 헌법재판소법 제47조 제4항에서 정한 재심이유가 있다고 주장하며 재심을 청구하였다. 제1심은 재심개시결정을 한 후 심급에 따라 다시 심리하여, 이 사건 범행일 당시 유효하게 존재하였던 구 형법 제241조가 이 사건 위헌결정에 따라 종전 합헌결정일 다음 날로 소급하여 효력을 상실하게 되었으므로 형사소송법 제326조 제4호가 정한 ' 범죄 후의 법령개 폐로 형이 폐지되었을 때 ' 에 해당한다는 이유로 면소판결을 선고하였다 .

라. 원심이 피고인의 항소를 기각하자 피고인은 구 형법 제241조에 대한 이 사건 위헌결정이 이 사건 공소사실에 미쳐 무죄가 선고되어야 한다는 취지로 상고하였다 .

2. 대법원의 판단

이 사건 공소사실에 대하여 형사소송법 제326조 제4호가 정한 면소판결을 한 제1 심의 판단을 유지한 원심의 판단에 잘못이 없으므로, 피고인의 상고이유를 받아들일 수 없다. 그 이유는 다음과 같다 .

가. 구 헌법재판소법 ( 2014. 5. 20. 법률 제12597호로 개정되기 전의 것 ) 제47조 제2 항 단서는 위헌으로 결정된 형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항은 소급하여 그 효력을 상실한다고 정하면서 소급효를 제한하지 않았다. 그러나 위와 같이 개정된 헌법재판소 법 제47조 제3항 단서는 형벌에 관한 해당 법률 또는 법률의 조항에 대하여 종전에 합헌으로 결정한 사건이 있는 경우에는 그 결정이 있는 날의 다음 날로 소급하여 효력을 상실한다고 정하여 소급효를 제한하고 있다. 한편 형사소송법 제326조 제4호는 ' 범죄후의 법령개폐로 형이 폐지되었을 때 ' 를 면소판결을 선고하여야 하는 경우로 정한다 .

따라서 종전 합헌결정일 이전의 범죄행위에 대하여 재심개시결정이 확정되었는데 그 범죄행위에 적용될 법률 또는 법률의 조항이 위헌결정으로 헌법재판소법 제47조 제3항 단서에 의하여 종전 합헌결정일의 다음 날로 소급하여 효력을 상실하였다면 범죄행위 당시 유효한 법률 또는 법률의 조항이 그 이후 폐지된 경우와 마찬가지이므로 법원은 형사소송법 제326조 제4호에 해당하는 것으로 보아 면소판결을 선고하여야 한다 .

나. 앞에서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 공소사실 기재 범행 일이 종전 합헌결정일 이전이고, 구 형법 제241조가 이 사건 위헌결정으로 인하여 종전 합헌결정일의 다음 날인 2008. 10. 31. 로 소급하여 효력을 상실하므로 이 사건 공소사실을 심판하는 제1심은 형사소송법 제326조 제4호에 따라 면소판결을 선고하여야 한다. 이 사건 공소사실에 대하여 면소판결을 선고한 제1심 및 이를 유지한 원심의 조치는 위와 같은 법리에 따른 것으로 타당하다 ( 상고이유로 들고 있는 대법원 2010. 12 .

16. 선고 2010도5986 전원합의체 판결은 이 사건에 적용되지 않는다 ) .

3. 결론

그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다 .

대법관김재형

주 심 대법관 민유숙

대법관이동원

심급 사건

참조조문

참조판례