피고는 1999. 10. 23. 이 사건 토지에 붙어있는 F 지상 무허가 건물 1동(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)을 매수하였는데, 이 사건 토지 중 별지 도면 표시 21, 22, 23, 24, 21의 각 점을 차례로 연결한 선내 ㉢부분 9㎡(이하 ‘이 사건 침범부분’이라 한다)를 이 사건 건물 일부의 부지로 사용하고 있다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1, 2호증과 을 1(가지번호 포함)호증의 각 기재, 한국국토정보공사 고양지사장(감정인 G)에 대한 측량감정촉탁결과, 변론 전체의 취지

2. 판 단

가. 청구원인에 관한 판단 앞서 본 대로 피고가 원고 소유인 이 사건 토지 중 이 사건 침범부분을 점유하고 있으므로, 특별한 사정이 없는 한, 피고는 원고에게 이 사건 침범부분 지상 건물을 철거하고 이 사건 침범부분을 인도할 의무가 있다.

나. 피고의 주장에 관한 판단 1) 피고는 이 사건 토지에 대한 세금을 대신 부담하고 토지를 사용하도록 E으로부터 허락을 받아 이 사건 침범부분을 계속 사용해왔으므로 이 사건 침범부분에 관하여 지상권이 있다는 취지로 주장한다. 그러나 지상권은 등기하여야 그 취득의 효력이 생기는 물권인데, 피고가 이 사건 건물의 소유를 목적으로 하는 지상권을 등기한 바 없어(갑 1호증의 기재 피고를 지상권자라고 할 수 없으므로 위 주장은 이유 없다.

한편, 피고의 주장을 관습법상 지상권을 취득하였다는 취지로 선해하더라도, 관습법상 법정지상권은 토지와 건물 중 하나가 처분될 당시에 그 토지와 지상건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 건물 또는 토지가 매매 기타 원인으로 인하여 양자의...