2.시각장애인에 한하여 안마사 자격인정을 받을 수 있도록 한 의료법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되고, 2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정되기 전의 것 및 2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정된 것) 제82조 제1항 중 “「장애인복지법」에 따른 시각장애인 중” 부분(이하 ‘이 사건 자격조항’이라 한다)이 직업선택의 자유 및 평등권을 침해하는지 여부(소극)

3.안마사 자격인정을 받지 아니한 자는 안마시술소 또는 안마원을 개설할 수 없도록 한 의료법(2009. 1. 30. 법률 제9386호로 개정된 것) 제82조 제3항 중 제33조 제2항 제1호를 준용하는 부분(이하 ‘이 사건 개설조항’이라 한다)이 직업선택의 자유 및 평등권을 침해하는지 여부(소극)

2.이 사건 자격조항은 시각장애인에게 안마업을 독점시킴으로써 그들의 생계를 지원하고 직업활동에 참여할 수 있는 기회를 제공하는 것인바, 신체장애자 보호에 대한 헌법적 요청에 의하여 시각장애인의 생계, 인간다운 생활을 할 권리를 보장하기 위한 것으로서 정당한 목적 달성을 위한 적절한 수단이 된다. 시각장애인의 생존권

보장을 위한 불가피한 선택에 해당하는 점, 이에 반하여 일반국민은 안마업 외에도 선택할 수 있는 직업이 많다는 점 등을 고려하면 이 사건 자격조항이 최소침해성원칙에 반한다고 할 수 없다. 또한 시각장애인 안마사제도는 생활전반에 걸쳐 시각장애인에게 가해진 유·무형의 사회적 차별을 보상해 주고 실질적인 평등을 이룰 수 있는 수단이며, 이 사건 자격조항은 시각장애인과 비시각장애인을 둘러싼 여러 상황을 적절하게 형량한 것으로서 법익 불균형이 발생한다고 할 수 없으므로, 이 사건 자격조항이 비시각장애인을 시각장애인에 비하여 비례의 원칙에 반하여 차별하는 것이라고 할 수 없을 뿐 아니라, 비시각장애인의 직업선택의 자유를 과도하게 침해하여 헌법에 위반된다고 보기도 어렵다.

3.이 사건 개설조항은 무자격자의 안마시술소 개설로 발생할 수 있는 국민 건강상의 위험을 방지하고, 시각장애인의 생계보호 및 자아실현의 기회부여라는 시각장애인 안마사 제도의 목적을 보다 효과적으로 실현하고자 안마시술소 개설에 관한 독점권을 시각장애인에게 인정하는 것으로서 정당한 목적 달성을 위한 적절한 수단이 되며, 위와 같은 입법목적 달성을 위하여 달리 덜 침익적인 수단을 찾기 어려운 점에서 이 사건 개설조항이 최소침해성원칙에 반한다고 할 수 없다. 시각장애인 안마시술소 개설 독점제도는 생활전반에 걸쳐 시각장애인에게 가해진 유·무형의 사회적 차별을 보상해 주고 실질적인 평등을 이룰 수 있는 수단이며, 이 사건 개설조항으로 인해 얻게 되는 시각장애인의 생존권 등 공익과 그로 인해 잃게 되는 일반국민의 직업선택의 자유 등 사익을 비교해 보더라도, 공익과 사익 사이에 법익 불균형이 발생한다고 할 수 없으므로, 이 사건 개설조항이 비시각장애인을 시각장애인에 비하여 비례의 원칙에 반하여 차별하는 것이라고 할 수 없을 뿐 아니라, 비시각장애인의 직업선택의 자유를 과도하게 침해하여 헌법에 위반된다고 보기도 어렵다.

재판관 이정미의 이 사건 양벌규정에 관한 반대의견

양벌규정에 면책조항이 신설되는 형식으로 법률이 개정된 경우, 사용인에 대한 선임감독상의 과실이 있는 피고인에게는 신법이 유리하게 변

경되었다고 볼 수 없고, 피고인에 대한 재판에 적용될 근거법률이 구법인지 신법인지를 판단하기 위해서는 반드시 구법이 합헌적으로 유효한 것인지를 전제로 하여 신법이 구법에 비해 피고인에게 더 유리하게 변경되었는지를 신ㆍ구법을 대조해 가며 함께 살펴봐야 한다. 따라서 당해 사건에 구법이 직접적으로 적용되거나 형법 제1조 제2항 적용의 전제로서 간접 적용되어 이 사건 양벌규정의 재판의 전제성이 인정된다.

② 개인의 대리인, 사용인, 그 밖의 종업원이 제87조부터 제90조까지의 규정에 따른 위반행위를 하면 그 행위자를 벌할 뿐만 아니라 그 개인에게도 해당 조문의 벌금형을 과한다.

구 의료법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되고, 2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정되기 전의 것) 제82조(안마사) ① 안마사는「장애인복지법」에 따른 시각장애인 중 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자로서 시ㆍ도지사에게 자격인정을 받아야 한다.

1.「초ㆍ중등교육법」제2조 제5호에 따른 특수학교 중·고등학교에 준한 교육을 하는 학교에서 제4항에 따른 안마사의 업무한계에 따라 물리적 시술에 관한 교육과정을 마친 자

2. 중학교 과정 이상의 교육을 받고 보건복지가족부장관이 지정하는 안마수련기관에서 2년 이상의 안마수련과정을 마친 자

②∼④ 생략

의료법(2009. 1. 30. 법률 제9386호로 개정된 것) 제82조(안마사) ①∼② 생략

③ 안마사에 대하여는 이 법 중 제8조, 제25조, 제28조부터 제32조까지, 제33조 제2항 제1호ㆍ제3항ㆍ제5항ㆍ제8항 본문, 제36조, 제40조, 제59조 제1항, 제61조, 제63조(제36조를 위반한 경우만을 말한다), 제64조부터 제66조까지, 제68조, 제83조, 제84조를 준용한다. 이 경우 “의료인”은 “안마사”로, “면허”는 “자격”으로, “면허증”은 “자격증”으로, “의료기관”은 “안마시술소 또는 안마원”으로, “해당 의료관계단체의 장”은 “안마사회장”으로 한다.

④ 생략

의료법(2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정된 것) 제82조(안마사) ① 안마사는 「장애인복지법」에 따른 시각장애인 중 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자로서 시ㆍ도지사에게 자격인정을 받아야 한다.

1.「초ㆍ중등교육법」제2조 제5호에 따른 특수학교 중·고등학교에 준한 교육을 하는 학교에서 제4항에 따른 안마사의 업무한계에 따라 물리적 시술에 관한 교육과정을 마친 자

2. 중학교 과정 이상의 교육을 받고 보건복지부장관이 지정하는 안마수련기관에서 2년 이상의 안마수련과정을 마친 자

②∼④ 생략

의료법(2009. 1. 30. 법률 제9386호로 개정된 것) 제87조(벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역이나 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.

1. 생략

2.제12조 제2항, 제18조 제3항, 제23조 제3항, 제27조 제1항, 제33조 제2항ㆍ제8항(제82조 제3항에서 준용하는 경우를 포함한다)을 위반한 자

② 생략

의료법(2011. 4. 7. 법률 제10565호로 개정된 것) 제88조(벌칙) 제19조, 제21조제1항, 제22조제3항, 제27조 제3항ㆍ제4항, 제27조의2 제1항ㆍ제2항, 제33조 제4항, 제35조 제1항단서, 제59조 제3항, 제64조 제2항(제82조 제3항에서 준용하는 경우를 포함한다), 제69조 제3항을 위반한 자 또는 제82조 제1항에 따른 안마사의 자격인정을 받지 아니하고 영리를 목적으로 안마를 한 자는 3년 이하의 징역이나 1천만 원 이하의 벌금에 처한다. 다만, 제19조, 제21조 제1항 또는 제69조 제3항을 위반한 자에 대한 공소는 고소가 있어야 한다.

2.헌재 2008. 10. 30. 2006헌마1098 등, 판례집 20-2상, 1089, 1106-1109헌재 2010. 7. 29. 2008헌마664 등, 판례집 22-2상, 427, 439-440

3.헌재 2005. 3. 31. 2001헌바87 , 판례집 17-1, 321, 330

제청신청인1. 전○성(2011헌가39)2. 정○한( 2013헌가3 )3. 윤○상( 2013헌가3 )제청신청인들 대리인 변호사 박태원

청 구 인별지 목록과 같음( 2012헌마608 )청구인들 대리인 변호사 박태원

당해사건1.서울중앙지방법원 2011고정4298 의료법 위반(2011헌가39)

2.광주지방법원 2011고정597 의료법 위반( 2013헌가3 )

나. 구 의료법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되고, 2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정되기 전의 것) 제82조 제1항 중 “「장애인복지법」에 따른 시각장애인 중” 부분, 의료법(2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정된 것) 제82조 제1항 중 “「장애인복지법」에 따른 시각장애인 중” 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.

2. 가. 청구인 1 내지 43의 심판청구와 청구인 44 내지 50의 심판청구 가운데 의료법(2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정된 것) 제82조 제1항 중 “「장애인복지법」에 따른 시각장애인 중” 부분에 대한 심판청구를 모두 각하한다.

나. 청구인 44 내지 50의 나머지 심판청구와 청구인 51 내지 153의 심판청구를 모두 기각한다.

가. 사건의 개요

(1) 2011헌가39

당해 사건의 피고인 전○성은 ‘○○샵’이라는 상호의 안마시술소를 운영하는 사람으로, ‘2011. 1. 13.경부터 2011. 3. 23.경까지 시·도지사로부터 안마사 자격인정을 받지 아니한 자들을 위 업소에 고용하고, 이들로 하여금 위 업소를 방문한 불특정 다수의 손님을 대상으로 안마를 하게 함으로써, 안마시술소를 개설하였다’는 범죄사실로 약식명령을 발부받았으나(서울중앙지방법원 2011고약9814), 2011. 7. 26. 정식재판을 청구하였다(서울중앙지방법원 2011고정4298).

당해 사건 피고인은 위 소송 계속 중 의료법 제82조 제1항 중 “「장애인복지법」에 따른 시각장애인 중” 부분이 시각장애인이 아닌 자(이하 ‘비시각장애인’이라 한다)들의 직업선택의 자유 및 평등권 등을 침해한다며 위헌법률심판제청신청을 하였고, 제청법원은 2011. 10. 10. 위 조항이 위헌이라고 볼 만한 상당한 이유가 있다며, 위 조항에 대한 위헌법률심판을 제청하였다.

(2) 2012헌마608

청구인들은 비시각장애인으로서 시·도지사로부터 안마사 자격인정을 받지 아니한 채, 안마시술소를 개설하여 운영하거나, 안마시술소에 종업원으로 근무하면서 안마업무를 하는 사람들이다.

청구인들은 ① 장애인복지법에 따른 시각장애인만이 안마사 자격인정을 받을 수 있다고 규정한 의료법 제82조 제1항 중 “「장애인복지법」에 따른 시각장애인 중” 부분, ② 시·도지사로부터 안마사 자격인정을 받지 아니한 채 영리목적으로 안마를 한 자를 형사 처벌하도록 규정하고 있는 의료법 제88조 중 “제82조 제1항에 따른 안마사의 자격인정을 받지 아니하고 영리를 목적으로 안마를 한 자” 부분, ③ 시·도지사로부터 안마사 자격인정을 받지 아니한 자가 안마시술소 또는 안마원을 개설할 수 없도록 규정한 의료법 제82조 제3항 중 제33조 제2항 제1호를 준용하는 부분이 청구인들의 직업선택의 자유, 평등권, 근로의 권리와 행복추구권을 침해한다며, 2012. 7. 9. 위 조항들의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

(3) 2013헌가3

당해 사건의 피고인들은 한의원을 운영하는 사람들로, ‘피고인 윤○상은 2009. 8. 31.경부터 2009. 10. 29.경까지, 피고인 박○민은 2009. 4. 6.경부터 2010. 2. 25.경까지, 피고인 정○한은 2008. 7. 12.경부터 2010. 2. 25.경까지 자신들이 운영하는 한의원에서 침대 등 시설을 갖추고 안마사 자격이 없는 사람들을 고용하여, 그들로 하여금 환자들을 상대로 혈액순환촉진 등을 위하여 어깨, 목, 허리 등 아픈 부위를 눌러 지압을 하는 등 안마를 하게 함으로써, 사용인들이 피고인들의 업무에 관하여 안마사 자격 없이 영리를 목적으로 안마를 하였다’는 범죄사실로 약식명령을 발부받았으나(광주지방법원 2011고약2425), 2011. 3. 9. 정식재판을 청구하였다(광주지방법원 2011고정597).

당해 사건 피고인들 중 윤○상과 정○한은 위 소송 계속 중 의료법 제82조 제1항 중 “「장애인복지법」에 따른 시각장애인 중” 부분 및 의료법 제88조 중 “제82조 제1항에 따른 안마사의 자격인정을 받지 아니하고 영리를 목적으

로 안마를 한 자” 부분이 위 피고인들의 직업선택의 자유 및 평등권을 침해한다며 위헌법률심판제청신청을 하였고, 제청법원은 2012. 12. 20. 의료법 제82조 제1항 중 “「장애인복지법」에 따른 시각장애인 중” 부분과 구 의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 개정되고, 2009. 12. 31. 법률 제9906호로 개정되기 전의 것) 제91조 제2항이 위헌이라고 볼 만한 상당한 이유가 있다며, 위 조항들에 대한 위헌법률심판을 제청하였다.

나. 심판의 대상

(1) 2011헌가39

이 사건 심판의 대상은 의료법(2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정된 것) 제82조 제1항 중 “「장애인복지법」에 따른 시각장애인 중” 부분이 헌법에 위반되는지 여부이다.

(2) 2012헌마608

청구인들은 ① 안마사 자격인정에 관한 조항인 의료법 제82조 제1항 중 “「장애인복지법」에 따른 시각장애인 중” 부분, ② 안마사 자격인정을 받지 아니한 자의 안마시술소 또는 안마원 개설을 금지하는 의료법 제82조 제3항 중 제33조 제2항 제1호를 준용하는 부분, ③ 안마사 자격인정을 받지 아니한 채 영리목적으로 안마를 한 자를 형사 처벌하도록 규정하고 있는 의료법 제88조 중 “제82조 제1항에 따른 안마사의 자격인정을 받지 아니하고 영리를 목적으로 안마를 한 자” 부분의 위헌확인을 구하고 있다.

그러나 청구인들은 시각장애인만이 안마사 자격인정을 받아 안마업무를 하거나, 안마시술소 또는 안마원을 개설할 수 있도록 정하고 있는 것 자체의 위헌성만을 주장하고 있을 뿐, 자격인정을 받지 아니한 채 안마를 한 사람에 대하여 비형벌적 제재가 아닌 ‘형벌’의 제재를 규정한 것이 헌법에 위반된다거나 의료법 제88조가 정하고 있는 법정형이 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반된다는 등 처벌조항인 의료법 제88조의 독자적인 위헌성에 대해서는 전혀 주장하는 바가 없다.

따라서 이 사건 심판의 대상을 ① 의료법(2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정된 것) 제82조 제1항 중 “「장애인복지법」에 따른 시각장애인 중” 부분, ② 의료법(2009. 1. 30. 법률 제9386호로 개정된 것) 제82조 제3항 중 제33조 제2항 제1호를 준용하는 부분(이하 ‘이 사건 개설조항’이라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부로 한정하기로 한다.

(3) 2013헌가3

이 사건 심판의 대상은 ① 당해 사건 피고인들에게 적용된 구 의료법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되고, 2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정되기 전의 것) 제82조 제1항 중 “「장애인복지법」에 따른 시각장애인 중” 부분이 헌법에 위반되는지 여부와 ② 구 의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 개정되고, 2009. 12. 31. 법률 제9906호로 개정되기 전의 것) 제91조 제2항 가운데 “개인의 대리인, 사용인, 그 밖의 종업원이 제88조 중 제82조 제1항에 따른 안마사 자격인정을 받지 아니하고 영리를 목적으로 안마를 하면 그 개인에 대하여도 해당 조문의 벌금형을 과한다.”는 부분(이하 ‘이 사건 양벌규정’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다.

(4) 심판대상조항 가운데 안마사의 자격에 관한 의료법(2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정된 것) 제82조 제1항 중 “「장애인복지법」에 따른 시각장애인 중” 부분 및 구 의료법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되고, 2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정되기 전의 것) 제82조 제1항 중 “「장애인복지법」에 따른 시각장애인 중” 부분은 그 실질적 내용이 동일하므로 이하에서 ‘이 사건 자격조항’이라 통칭하고, 함께 판단한다.

(5) 위 사건들의 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]

의료법(2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정된 것)

제82조(안마사)①안마사는「장애인복지법」에 따른 시각장애인 중다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자로서, 시·도지사에게 자격인정을 받아야 한다.

1.「초·중등교육법」제2조 제5호에 따른 특수학교 중 고등학교에 준한 교육을 하는 학교에서 제4항에 따른 안마사의 업무한계에 따라 물리적 시술에 관한 교육과정을 마친 자

2. 중학교 과정 이상의 교육을 받고 보건복지부장관이 지정하는 안마수련기관에서 2년 이상의 안마수련과정을 마친 자

구 의료법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되고, 2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정되기 전의 것)

제82조(안마사)①안마사는「장애인복지법」에 따른 시각장애인 중다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자로서, 시·도지사에게 자격인정을 받아야 한다.

1.「초·중등교육법」제2조 제5호에 따른 특수학교 중 고등학교에 준한 교육을 하는 학교에서 제4항에 따른 안마사의 업무한계에 따라 물리적 시술에 관한 교육과정을 마친 자

2. 중학교 과정 이상의 교육을 받고 보건복지가족부장관이 지정하는 안마수련기관에서 2년 이상의 안마수련과정을 마친 자

의료법(2009. 1. 30. 법률 제9386호로 개정된 것)

제82조(안마사) ③안마사에 대하여는 이 법 중제8조, 제25조, 제28조부터 제32조까지,제33조 제2항 제1호·제3항·제5항·제8항 본문, 제36조, 제40조, 제59조 제1항, 제61조, 제63조(제36조를 위반한 경우만을 말한다), 제64조부터 제66조까지, 제68조, 제83조, 제84조를 준용한다. 이 경우 “의료인”은 “안마사”로, “면허”는 “자격”으로, “면허증”은 “자격증”으로, “의료기관”은 “안마시술소 또는 안마원”으로, “해당 의료관계단체의 장”은 “안마사회장”으로 한다.

구 의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 개정되고, 2009. 12. 31. 법률 제9906호로 개정되기 전의 것)

제91조(양벌규정) ②개인의 대리인, 사용인, 그 밖의 종업원이 제87조부터 제90조까지의 규정에 따른 위반행위를 하면 그 행위자를 벌할 뿐만 아니라 그 개인에게도 해당 조문의 벌금형을 과한다.

[관련조항]

의료법(2009. 1. 30. 법률 제9386호로 개정된 것)

제33조(개설) ② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자가 아니면 의료기관을 개설할 수 없다. 이 경우 의사는 종합병원·병원·요양병원 또는 의원을, 치과의사는 치과병원 또는 치과의원을, 한의사는 한방병원·요양병원 또는 한의원을, 조산사는 조산원만을 개설할 수 있다.

1. 의사, 치과의사, 한의사 또는 조산사

제87조(벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역이나 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.

2.제12조 제2항, 제18조 제3항, 제23조 제3항, 제27조 제1항, 제33조 제2항·제8항(제82조 제3항에서 준용하는 경우를 포함한다)

의료법(2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정된 것)

제27조(무면허 의료행위 등 금지) ① 의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없으며 의료인도 면허된 것 이외의 의료행위를 할 수 없다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 보건복지부령으로 정하는 범위에서 의료행위를 할 수 있다.

1.외국의 의료인 면허를 가진 자로서 일정 기간 국내에 체류하는 자

2.의과대학, 치과대학, 한의과대학, 의학전문대학원, 치의학전문대학원,

한의학전문대학원, 종합병원 또는 외국 의료원조기관의 의료봉사 또는 연구 및 시범사업을 위하여 의료행위를 하는 자

3.의학ㆍ치과의학ㆍ한방의학 또는 간호학을 전공하는 학교의 학생

의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 개정된 것)

제82조(안마사)②제1항의 안마사는 제27조에도 불구하고 안마업무를 할 수 있다

의료법(2011. 4. 7. 법률 제10565호로 개정된 것)

제88조(벌칙) 제19조, 제21조 제1항, 제22조 제3항, 제27조 제3항·4항, 제27조의2 제1항·제2항, 제33조 제4항, 제35조 제1항 단서, 제59조 제3항, 제64조 제2항(제82조 제3항에서 준용하는 경우를 포함한다), 제69조 제3항을 위반한 자 또는 제82조 제1항에 따른 안마사의 자격인정을 받지 아니하고 영리를 목적으로 안마를 한 자는 3년 이하의 징역이나 1천만 원 이하의 벌금에 처한다. (단서 생략)

2. 법원의 위헌법률심판 제청이유(2011헌가39, 2013헌가3 )와 청구인들의 주장( 2012헌마608 )

가. 제청법원의 위헌제청이유

(1) 2011헌가39

이 사건 자격조항은 시각장애인이 아닌 다른 장애인이나 장애인이 아닌 국민들에 비하여 시각장애인만을 과도하게 우대하고 있는 입법으로, 안마사가 되고자 하는 비시각장애인의 직업선택의 자유 및 일반소비자의 행복추구권을 침해하여 헌법에 위반된다.

(2) 2013헌가3

(가)이 사건 자격조항은 객관적인 사유에 의하여 직업선택의 자유를 제한하고 있으므로, 이러한 제한이 정당화되기 위해서는 공공복리를 넘어 직업의 자유보다 훨씬 더 중요한 공공의 이익에 대한 명백하고 확실한 위험의 방지라는 목적이 인정되어야 하나, 현재 비시각장애인들의 직업선택의 자유의 제한을 정당화할 명백하고 확실한 위험이 있다고 볼 수 없다. 또한 이 사건 자격조항이 시각장애인의 생계를 실질적으로 보호하고, 자아실현의 기회를 보장한다고 보기 어려우며, 그와 같은 입법목적은 다른 방법을 통하여 충분히 달성할 수 있는 점 등을 고려할 때, 이 사건 자격조항은안마사가 되고자 하는 비시각장애인의 직업선택의 자유를 침해한다. 나아가 이 사건 자격조항은 안마서비스를 이용하는 소비자의 선택권, 자기결정권을 침해한다.

(나)이 사건 양벌규정은 개인이 고용한 사용인 등이 법인의 업무에 관하여 위반행위를 한 사실이 인정되면 곧바로 그 사용인 등을 고용한 개인에게도 종업원 등에 대한 처벌조항에 규정된 형을 과하도록 규정하고 있는바, 이는 ‘책임 없는 자에게 형벌을 부과할 수 없다’는 형벌에 관한 책임주의원칙에 반한다.

나. 청구인들의 주장( 2012헌마608 )

(1) 이 사건 자격조항은 객관적 사유에 의하여 안마사가 되고자 하는 비시각장애인들의 직업의 자유를 제한하는 것으로, 과잉금지원칙에 위배하여 청구인들의 직업선택의 자유, 행복추구권, 근로의 권리 및 평등권을 침해한다.

(2)이 사건 개설조항은 비시각장애인이 안마업을 영위할 수 있는 가능성을 봉쇄할 뿐만 아니라, 자본이 열악할 수밖에 없는 시각장애인 안마사들이 외부자본의 도움을 받을 수 있는 가능성을 막는 것으로, 비시각장애인인 청구인들의 직업의 자유, 행복추구권 및 평등권을 침해하는 것이다.

3. 판 단

가. 청구인 1 내지 43의 청구에 관한 판단

(1) 법령에 대한 헌법소원의 청구기간은 그 법률의 시행과 동시에 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 법률이 시행된 사실을 안 날부터 90일 이내에, 법률이 시행된 날부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 하고, 법률이 시행된 뒤에 비로소 그 법률에 해당하는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 발생한 날부터 1년 이내에 청구하여야 한다.

한편 ‘법령에 해당하는 사유가 발생’하면 그 때부터 당해 법령에 대한 헌법소원의 청구기간이 진행되며, 그 이후에 새로이 ‘법령에 해당하는 사유가 발생’하였다고 해서 일단 개시된 청구기간의 진행이 정지되고 새로운 청구기간의 진행이 개시된다고 볼 수는 없다(헌재 2004. 4. 29. 2003헌마484 , 판례집 16-1, 574, 584 참조).

(2)청구인 1 내지 43이 제출한 사업자등록증에 의하면, 위 청구인들은 2011. 7. 9. 이전부터 안마사 자격인정을 받지 아니한 채 안마시술소 등을 개설하여 운영하였음을 인정할 수 있고, 위 청구인들이 안마시술소 등을 개설한 때에 이 사건 자격조항 및 이 사건 개설조항에 해당하는 사유가 발생하였다고 할 것이다.

따라서 청구인들이 안마시술소 등을 개설하여 운영을 시작한 날부터 1년이 도과되었음이 역수상 명백한 2012. 7. 9.에 비로소 제기된 위 청구인들의 이 사

건 자격조항 및 이 사건 개설조항에 대한 심판청구는 청구기간을 도과한 것으로 부적법하다.

나. 청구인 44 내지 50의 이 사건 자격조항에 대한 청구에 관한 판단

청구인 44 내지 50은 이미 2006. 9. 27.과 2006. 9. 29. 시각장애인에 대하여만 안마사 자격인정을 받을 수 있도록 하는 의료법 조항의 위헌확인을 구하는 헌법소원심판을 청구하였으며, 위 청구인들의 청구는 2008. 10. 30. 모두 기각되었다(헌재 2008. 10. 30. 2006헌마1098 등, 판례집 20-2상, 1089, 1117).

따라서 위 청구인들이 위와 같이 헌법소원심판의 청구를 한 2006. 9. 27.과 2006. 9. 29.에는 이미 이 사건 자격조항에 의하여 기본권침해의 사유가 발생하였음을 알았다고 할 것이므로, 이로부터 1년이 경과한 2012. 7. 9.에 비로소 제기된 이 사건 자격조항에 대한 심판청구는 청구기간을 도과한 것으로 부적법하다.

다. 이 사건 양벌규정에 대한 위헌법률심판 제청에 관한 판단

(1) 이 사건 양벌규정의 연혁

이 사건 양벌규정은 제청법원의 제청 전인 2009. 12. 31. 법률 제9906호로 개정되었는데, 개정된 조항에서는 단서를 신설하여 개인이 그 위반행위를 방지하기 위하여 해당업무에 관하여 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아니한 경우에는 개인을 벌하지 않는 것으로 개정하였고, 그 부칙에서 위 조항은 공포한 날부터 시행하는 것으로 규정하였을 뿐, 개정법 시행 전의 범죄행위에 대한 벌칙의 적용은 종전의 규정에 따른다는 취지의 경과규정은 두지 아니하였다.

(2) 형법 제1조 제2항에 의한 신법의 적용

형법 제1조 제2항은 “범죄 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하거나 형이 구법보다 경한 때에는 신법에 의한다.”라고 규정하고 있고, 이는 ‘전체적으로 보아 신법이 구법보다 피고인에게 유리하게 변경된 것이라면 신법을 적용하여야 한다.’는 취지라고 봄이 상당하다.

위에서 살핀 바와 같이 양벌규정에 면책조항이 추가되는 형식으로 법률이 개정된 경우에는 행위자에 대한 선임감독상의 과실이 없는 개인은 처벌의 대상에서 제외되므로 신법이 구법상의 구성요건 일부를 폐지한 것으로 볼 수 있고, 과실책임 규정인 신법은 무과실책임 규정인 구법에 비하여 전체적으로 보아 피고인에게 유리한 법 개정에 해당한다. 따라서 구체적으로 당해 사건의 피고인에게 과실이 있는지 여부를 불문하고 당해 사건에는 형법 제1조 제2항에 의하여 신법이 적용된다(헌재 2010. 9. 2. 2009헌가15 등, 판례집 22-2상, 500, 519-520; 헌재 2011. 12. 29. 2010헌바117 , 판례집 23-2하, 587, 597 참조).

(3) 소결

이와 같이 당해 사건에 신법이 적용되는 이상, 당해 사건에 적용되지 않는 이 사건 양벌규정은 재판의 전제성을 상실하였다고 할 것이므로, 결국 이 사건 양벌규정에 대한 위헌법률심판 제청은 부적법하다.

라. 이 사건 자격조항에 관한 판단

(1)헌법재판소는 이 사건 자격조항과 실질적으로 동일한 구 의료법상 안마사 자격 조항에 대하여 두 차례에 걸쳐 합헌 결정을 한 바 있는데(헌재 2008. 10. 30. 2006헌마1098 등, 판례집 20-2상, 1089, 1106-1109; 헌재 2010. 7. 29. 2008헌마664 등, 판례집 22-2상, 427, 439-440 참조), 그 이유의 요지는 다음과 같다.

『① 이 사건 자격조항은 신체장애자 보호에 대한 헌법적 요청, 장애인복지정책의 원칙 등에 바탕을 두고서 시각장애인의 생계를 보장하기 위한 것으로서, 궁극적으로는 그들에게 삶의 보람을 얻게 하고 인간다운 생활을 할 권리를 실현시키려는 데에 위 법률조항의 입법목적이 있다고 할 것이므로 그 목적의 정당성이 인정되고, ② 다른 직종에 비해 공간이동과 기동성을 거의 요구하지 않을 뿐더러 촉각이 발달한 시각장애인이 영위하기에 용이한 안마업의 특성 등에 비추어 시각장애인에게 안마업을 독점시킴으로써 그들의 생계를 지원하고 직업활동에 참여할 수 있는 기회를 제공하여 위와 같은 입법목적을 달성하는 데 적절한 수단이 되며, ③ 안마업을 시각장애인에게 독점시키는 이 사건 자격조항으로 말미암아 일반국민의 직업 선택의 자유가 제한되는 것은 사실이지만, 안마업은 시각장애인이 정상적으로 영위할 수 있는 거의 유일한 직업이므로 시각장애인 안마사제도는 시각장애인의 생존권 보장을 위한 불가피한 선택으로 볼 수밖에 없는 점, 이에 반하여 일반국민이 선택할 수 있는 직업은 상대적으로 넓고 안마업 외에도 선택할 수 있는 직업이 많다는 점 등을 고려하면 이 사건 법률조항이 최소침해성원칙에 반한다고 할 수 없고, ④ 시각장애인 안마사제도는 생활전반에 걸쳐 시각장애인에게 가해진 유·무형의 사회적 차별을 보상해 주고 실질적인 평등을 이룰 수 있는 수단이며, ⑤ 이 사건 자격조항은 시각장애인의 생존권보장이라는 헌법적 요청에 따라 시각장애인과 비시각장애인을 둘러싼 여러 상황을 적절하게 형량한 것으로서, 위 법률조항으로 인해 얻게 되는 시각장애인의 생존권 등 공익과 그로 인해 잃게 되는 일반국민의 직업선택의 자유 등 사익을 비교해 보더라도, 공익과 사익 사이에 법익 불균형이 발생한다고 할 수 없으므로, 이 사건 자격조항이 비시각장애인을 시

각장애인에 비하여 비례의 원칙에 반하여 차별하는 것이라고 할 수 없을 뿐 아니라, 비시각장애인의 직업선택의 자유를 과도하게 침해하여 헌법에 위반된다고 보기도 어렵다.』

(2)한편 2012헌마608 사건의 청구인들(청구인 51 내지 153)은 이 사건 자격조항에 의하여 자신들의 행복추구권 및 근로의 권리가 침해된다고 주장하나, 행복추구권은 다른 기본권에 대한 보충적 기본권으로서의 성격을 지니므로 직업선택의 자유라는 우선적으로 적용되는 기본권이 존재하여 그 침해여부를 판단하는 이상, 그 침해 여부를 독자적으로 판단할 필요가 없고(헌재 2000. 12. 14. 99헌마112 등, 판례집 12-2, 399, 408; 헌재 2002. 8. 29. 2000헌가5 등, 판례집 14-2, 106, 123 참조), 이 사건 자격조항과 관련하여 근로의 권리는 직업선택의 자유와 불가분적 관계에 있으므로, 직업선택의 자유의 침해 여부를 판단하는 이상 근로의 권리 침해 여부 역시 따로 판단할 필요가 없다(헌재 2010. 7. 29. 2008헌마664 등, 판례집 22-2상, 427, 440 참조).

나아가 제청법원들은 이 사건 자격조항이 일반 소비자의 행복추구권을 침해한다고 보았으나, 이 사건 자격조항에 의하여 일반 소비자가 비시각장애인이 제공하는 안마서비스를 받을 수 없다거나, 비시각장애인이 제공하는 안마서비스를 이용함으로써 자신도 인식하지 못한 사이에 불법에 동참하게 되는 결과가 초래된다고 할지라도, 이는 일정한 자격제도에 부수하는 단순한 사실적이고 간접적인 불이익에 불과하므로, 이 사건 자격조항이 소비자의 행복추구권을 제한한다고 볼 수 없다.

(3)따라서 이 사건에서도 위 합헌결정과 달리 판단하여야 할 아무런 사정변경이 없으므로, 이 사건 자격조항이 직업선택의 자유 및 평등권을 침해하여 헌법에 위반된다고 볼 수 없다.

마. 이 사건 개설조항에 관한 판단

(1) 제한되는 기본권과 심사의 방법

(가)이 사건 개설조항은 안마사 자격인정을 받은 자만이 안마시술소 또는 안마원을 개설할 수 있다고 규정하고 있으며, 위 조항에 위반하여 안마사 자격인정을 받지 아니한 자가 안마시술소 등을 개설할 경우, 의료법 제87조 제1항 제2호에 의하여 5년 이하의 징역이나 2천만 원 이하의 벌금형을 선고받게 된다.

결국 비시각장애인은 직접 영리 목적의 안마행위를 할 수 없을 뿐만 아니라, 안마시술소 등을 직접 개설하여 운영할 수도 없으므로, 이 사건 개설조항은 안마시술소 등을 개설하고자 하는 비시각장애인의 직업선택의 자유를 제한함과

동시에 비시각장애인을 시각장애인과 달리 취급함으로써 비시각장애인의 평등권 침해의 문제를 야기하고 있다.

다만 이 사건 자격조항이 헌법에 위반되지 아니함은 앞서 살핀 바와 같으므로 이하에서는 이 사건 개설조항 자체의 고유의 위헌성, 즉 비시각장애인이 직접 안마사 자격인정을 받아 안마를 하는 것을 금지하는 것은 수인하더라도, 안마시술소 등을 개설조차 할 수 없도록 하는 것이 직업선택의 자유 및 평등권을 침해하는지 여부에 대하여 살핀다.

(나)헌법 제34조 제2항은 “국가는 사회보장ㆍ사회복지의 증진에 노력할 의무를 진다.”고 규정하여 국민의 생존권 보장의무를 부과하고, 제5항에서는 “신체장애자 및 질병ㆍ노령 기타의 사유로 생활능력이 없는 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국가의 보호를 받는다.”고 규정함으로써 특히 신체장애자를 비롯한 자립능력이 부족한 국민에 대한 국가의 보호의무를 천명하고 있는바, 이 사건 개설조항의 경우에도 이 사건 자격조항과 마찬가지로 헌법 제34조 제5항에 따른 헌법적 요청과 일반국민의 직업선택의 자유 등 기본권이 충돌하는 상황이 문제될 수 있는 것이므로 그 위헌심사 과정에서 이러한 상황을 충분히 고려하여야 할 것이다(헌재 2008. 10. 30. 2006헌마1098 등, 판례집 20-2상, 1089, 1104-1105참조).

즉, 헌법 제37조 제2항에 의한 기본권제한입법의 한계를 벗어난 것인지 여부를 심사함에 있어 위와 같은 헌법적 요청뿐만 아니라, 안마시술소 등을 개설하고자 하는 비시각장애인에 대한 기본권 제약의 정도, 안마시술소 등의 개설 독점이 시각장애인 안마사의 생계유지 및 자아실현에 미치는 영향, 독점 이외의 다른 대안의 가능성을 종합적으로 형량하여 그 위헌성을 판단할 필요가 있다.

(2) 이 사건 개설조항의 위헌 여부

(가)이 사건 개설조항은 일정한 교육을 거쳐 시·도지사로부터 자격인정을 받은 자만이 안마시술소 등을 개설할 수 있도록 함으로써 국민에게 제공되는 안마서비스의 적정성을 기하고, 무자격자가 안마시술소 등을 개설할 경우 발생할지도 모르는 국민의 건강상 위험을 미리 방지하며(헌재 2005. 3. 31. 2001헌바87 , 판례집 17-1, 321, 330 참조), 시각장애인의 생계보호 및 자아실현의 기회부여라는 시각장애인 안마사 제도의 목적을 보다 효과적으로 실현하고자 하는 것으로서, 그 입법목적이 정당하다.

(나)또한 현행 의료법에 의하면 비시각장애인들은 안마사가 되기 위한 정식교육과정을 거쳐 안마사 자격인정을 받을 수 없는데, 엄격한 교육과정을 거

치지 아니한 자가 안마시술소 등을 개설할 경우, 안마시술소 등에서 제공되는 안마의 질을 관리하기가 어려워지고 더 나아가 국민들의 건강에 위해를 끼칠 우려가 있다. 또한 비시각장애인도 안마시술소 등을 개설할 수 있도록 하여 안마시술소 등이 난립하게 될 경우, 시각장애로 말미암아 안마시술소 등을 개설·운영함에 있어 비시각장애인보다 어려움을 겪을 가능성이 높은 시각장애인들이 경쟁에서 도태되어 생계에 어려움을 겪게 될 가능성이 크다.

따라서 시·도지사로부터 자격인정을 받은 안마사에게만 안마시술소 등을 개설할 수 있도록 하는 것은, 안마시술소 등의 영업에 있어 비시각장애인과 시각장애인의 무한 경쟁을 방지함으로써 시각장애인의 생계를 보장하고 인간다운 생활을 실현하며, 국민의 건강권을 보호하기 위한 적합한 수단이다.

(다)뿐만 아니라, 비시각장애인에게 안마시술소 등을 개설하여 운영하는 것을 허용할 경우 안마시술소 등에서 비시각장애인 고용주와 시각장애인 종업원의 구조가 고착화되어, 상대적으로 약자의 입장에 있는 시각장애인 안마사들이 열악한 환경에서 노동 제공을 강요당하거나 저임금에 시달리게 되는 등, 복지의 사각지대에 놓이게 될 가능성도 배제할 수 없다. 그리고 일단 비시각장애인에게 안마시술소 등을 개설할 수 있도록 허용한 이후에는, 행정비용이나 단속인력의 한계로 인해 열악한 환경에 방치된 시각장애인 안마사를 보호하거나 이들의 최저한의 근무환경을 보장함에 있어 여러 가지 어려움이 있을 수밖에 없다.

나아가 시각장애인만이 안마사 자격인정을 받을 수 있도록 하는 시각장애인 안마사 제도의 입법목적이 단순히 시각장애인의 생계를 보호하는 데에서 더 나아가 이들이 자아실현의 기회를 가질 수 있도록 함에 있음을 고려할 때, 단순히 안마시술소 등에 고용되어 임금을 받고 안마를 하는 것을 넘어 시각장애인 스스로 안마시술소 등을 개설하여 운영할 수 있는 가능성까지 가능한 한 넓게 보장해 주는 것이 바람직하다. 즉, 시각장애인 안마사제도를 통하여 시각장애인의 생계보호 및 이를 넘어선 자아실현의 기회 제공이라는 입법목적을 보다 더 잘 실현하기 위해서는 안마시술소 등의 개설 및 운영에 있어서도 독점적 지위를 보장함으로써, 보다 많은 시각장애인들이 안마사 자격인정 단계에서부터 더 큰 목표를 가지고 직업활동을 영위해 나갈 수 있는 기회를 최대한 보장해 주는 것이 필요하며, 안마시술소 등의 개설에 관한 독점권을 시각장애인에게 인정하는 것 이외에 이를 위한 덜 침익적인 수단을 발견하기 어렵다.

안마시술소 등의 개설이 허용되지 않는 비시각장애인들이 시각장애인 안마

사로부터 명의를 빌려 안마시술소 등을 개설하고, 명의자가 본인이 아님을 기화로 성매매 등 여러 가지 불법적인 영업을 하는 문제는, 안마사협회가 안마시술소 등의 개설을 위한 신고서에 투입된 자본이 시각장애인의 자본인지에 대한 의견을 기재함에 있어(안마사에 관한 규칙 제10조), 허위로 의견서를 작성할 경우 관련자를 처벌하는 규정을 신설하거나, 불법적인 안마시술소의 개설 및 운영에 대한 단속을 철저히 함으로써 해결해야 할 것이지, 시각장애인에게 안마시술소 등을 개설할 수 있는 독점적 지위를 인정하고 있는 이 사건 개설조항을 폐지함으로써 해결할 것은 아니다.

따라서 이 사건 개설조항은 침해의 최소성 요건 역시 충족한다.

(라)한편 시각장애인에 대한 복지정책이 미흡한 현실에서 시각장애인 안마사제도가 헌법 제10조 및 제34조 제5항에 의한 요청에 따라 시각장애인에게 가해진 유ㆍ무형의 사회적 차별을 보상해주고 실질적인 평등을 이룰 수 있는 수단으로서 채택된 것인 점, 만약 비시각장애인에게도 안마시술소 등을 개설하는 것이 허용될 경우 앞서 살핀 바와 같이 시각장애인에게만 안마사자격을 독점적으로 부여하는 취지가 몰각될 수 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 개설조항 역시 비시각장애인을 부당하게 차별한다고 할 수는 없다.

(마)이와 같이 이 사건 개설조항은 안마사 자격인정을 받은 자만이 안마시술소 등을 개설할 수 있도록 함으로써 일반 국민에게 제공되는 안마의 질을 담보하고, 시각장애인들이 목표를 가지고 자아를 실현할 수 있도록 보다 적극적인 기회를 제공하며, 시각장애인 안마사들이 열악한 환경에서 노동력을 착취당하는 것을 방지한다는 공익 달성에 기여하는 반면, 이 사건 개설조항으로 인하여 비시각장애인들이 안마시술소 등을 개설할 수 없게 된다고 할지라도, 이들에게는 다양한 다른 직업을 선택할 수 있는 가능성이 존재하므로, 이로 인해 제한되는 비시각장애인의 사익이 공익에 비하여 크다고 볼 수도 없으므로, 이 사건 개설조항은 법익의 균형성도 갖추고 있다.

(바)따라서 이 사건 개설조항은 과잉금지원칙에 위배하여 안마시술소 등을 개설하여 운영하고자 하는 비시각장애인의 직업선택의 자유 및 평등권을 침해하지 아니한다.

(사)그 밖에 이 사건 개설조항이 비시각장애인의 행복추구권이나, 근로의 자유를 침해하는지 여부를 별도로 판단할 필요가 없고, 이 사건 개설조항으로 인하여 일반 소비자의 행복추구권이 제한된다고 볼 수 없음은 앞서 이 사건 자격조항과 관련하여 살핀 바와 같다.

4. 결 론

그렇다면 이 사건 양벌조항에 대한 위헌법률심판 제청은 부적법하므로 이를 각하하고, 이 사건 자격조항(구 의료법 제82조 제1항 부분 및 의료법 제82조 제1항 부분)은 헌법에 위반되지 아니하며, 청구인 1 내지 43의 심판청구와 청구인 44 내지 50의 심판청구 가운데 이 사건 자격조항(의료법 제82조 제1항 부분)에 대한 심판청구는 부적법하여 이를 모두 각하하고, 청구인 44 내지 50의 나머지 심판청구와 청구인 51 내지 153의 심판청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정에는 재판관 이정미의 아래 5.와 같은 이 사건 양벌규정에 대한 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관들의 의견이 일치되었다.

5. 재판관 이정미의 이 사건 양벌규정에 대한 반대의견

나는 양벌규정에 면책조항이 신설되는 형식으로 법률이 개정된 경우에도 당해 사건에는 구법이 직접적으로 적용되거나 형법 제1조 제2항 적용의 전제로서 간접 적용되어 재판의 전제성이 인정된다고 생각하므로 다음과 같이 다수의견에 반대하는 바이다.

가. 당해 사건에 형법 제1조 제2항이 적용되는지 여부

다수의견은 ‘전체적으로 보아 신법이 구법보다 피고인에게 유리하게 변경된 것이라면 신법을 적용하여야 한다.’는 해석을 함으로써, 형법 제1조 제2항에 의하여 당해 사건에 신법이 소급 적용된다고 보고 있다. 그러나 신법이 구성요건의 일부 폐지에 해당한다 하더라도, 형법 제1조 제2항이 적용되려면 피고인의 행위가 ‘폐지되거나 축소된 구성요건’에 해당하여 면소판결을 받을 수 있는 경우여야 하고 자신과 무관한 부분이 개정된 경우에는 피고인에게 유리해진 것이 없으므로 형법 제1조 제2항이 적용될 수 없는 것이다.

이 사건 양벌규정과 관련하여, 사용인에 대한 선임감독상의 과실이 없는 피고인에게는 신법이 유리하게 변경되었다고 할 수 있겠지만, 사용인에 대한 선임감독상의 과실이 있는 피고인에게는 구법을 적용하든 신법을 적용하든 범죄를 구성하게 되어 신법이 유리하게 변경되었다고 볼 수 없으므로, 행위시법인 구법이 적용될 뿐 신법이 소급하여 적용될 수는 없다(헌재 2011. 12. 29. 2010헌바117 , 판례집 23-2하, 587, 602-603 참조).

나. 구법이 형법 제1조 제2항 적용의 전제 문제로서 재판의 전제성이 있는지 여부

(1)형법 제1조 제2항에서 ‘범죄 후’의 의미는 ‘행위시에 유효한 법률에 의하

여 범죄가 성립한 후’라고 해석하여야 하고, 따라서 ‘구법에 의하여 유효하게 범죄를 성립시킨 후에 그 행위가 사후 신법에 의하여 범죄를 구성하지 않게 된 경우’에만 사후에 제정된 신법을 적용하여야 한다. 이것이 죄형법정주의와 형벌불소급의 원칙의 본질에 부합하는 타당한 해석이다(헌재 2011. 12. 29. 2010헌바117 , 판례집 23-2하, 587, 603).

(2)법률이 개정된 결과 신법이 소급 적용됨으로써 구법이 더 이상 적용될 소지가 없는 경우에는 구법에 대한 위헌제청은 제청대상의 소멸로 말미암아 부적법하게 된다고 할 수 있다. 그러나 이것은 구법이 유효한 법률임을 전제로 법개정을 통해 신법이 구법에 비해 피고인에게 유리하게 변경되어 형법 제1조 제2항에 의해 신법이 소급 적용될 때에 그렇다는 것이지, 구법이 위헌 무효인 경우에는 형벌불소급금지의 원칙상 형법 제1조 제2항에 의한 신법의 소급적용과 구법의 적용배제 문제는 생겨날 여지가 없는 것이다. 따라서 구법에 대한 위헌 여부의 문제는 형법 제1조 제2항에 의한 신법의 소급 적용 여부에 있어 전제 문제가 될 수밖에 없다(헌재 1989. 7. 14. 88헌가5 , 판례집 1, 69, 82 참조). 피고인에 대한 재판에 적용될 근거법률이 구법인지 신법인지를 판단하기 위해서는 반드시 구법이 합헌적으로 유효한 것인지를 전제로 하여 신법이 구법에 비해 피고인에게 더 유리하게 변경되었는지를 신ㆍ구법을 대조해 가며 함께 살펴봐야 하기 때문이다(헌재 2011. 12. 29. 2010헌바117 , 판례집 23-2하, 587, 604).

따라서 이 경우 구법은 신법의 적용여부를 결정하기 위한 전제로서 간접 적용되는 법률이므로, 신법뿐 아니라 구법에 대해서도 재판의 전제성이 인정된다 할 것이다.

다. 소결

그러므로 이 사건 양벌규정은 당해 사건의 피고인에 대한 형사사건에 직접적용 되거나 형법 제1조 제2항 적용의 전제로서 간접 적용되어 재판의 전제성이 있다고 할 것이다.