1. 피고인수참가인의 상고이유에 대하여

구「도시 및 주거환경정비법」(2005. 3. 31. 법률 제7428호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제24조 제3호 및 제12호 에 의하면, ‘예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약’이나 ‘그 밖에 조합원에게 경제적 부담을 주는 사항 등 주요한 사항을 결정하기 위하여 필요한 사항으로서 대통령령 또는 정관이 정하는 사항’에 관하여는 조합원총회의 의결을 거쳐야 한다고 규정하고 있다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은, 위 관계 법령의 규정과 아울러 원고의 정관 제18조 제6, 7호는 ‘조합원의 부담이 될 계약 및 부과금에 관한 사항’ 등은 총회의 결의를 거쳐 결정하도록 규정하고 있는데, 위 규정의 취지는 재건축조합의 무분별한 차입 등으로 인한 조합재산의 형해화 및 사업달성의 곤란 등을 방지하고자 함에 있다고 봄이 상당하므로, 이와 같이 법률에 의하여 조합원총회의 의결을 거쳐야 할 사항에 관하여 그 의결을 거치지 아니한 채 한 대표자의 행위는 그 효력이 없다고 전제한 후, 이 사건 제3, 4 근저당권설정계약은 이 사건 재건축 공사부지로 사용될 원고의 소유인 원심 별지 3, 4 목록 기재 각 부동산을 담보물로 하여 시공사인 원심 공동원고인 주식회사 한솔브리즈종합건설의 피고에 대한 차용금 채무에 대한 보증채무를 피담보채무로 하여 체결된 것으로서 원고의 총회결의를 거쳐 이루어져야 함에도 이를 결여한 이 사건 제3, 4 근저당권설정계약은 그 효력이 없고, 이에 터잡아 마친 이 사건 제3, 4 근저당권설정등기는 원인을 결한 무효인 등기이며, 피고로부터 이 사건 제3, 4 근저당권을 이전받아 그 부기등기를 마친 피고인수참가인은 이 사건 제3, 4 근저당권설정등기의 말소등기절차이행의무를 승계하였으므로, 피고인수참가인은 원고에게 이 사건 제3, 4 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였다.

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단의 결론은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.

원심판결에는 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택 등에 있어서 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 이 사건 제3, 4 근저당권설정계약의 피담보채무의 범위와 그 계약에 원고의 총회 결의가 필요한지 여부에 관한 법리오해, 심리미진 등의 위법이 없다.

2. 원고의 상고이유에 대하여

원심은, 이 사건 제1, 2 근저당권설정등기 역시 조합원총회의 의결 없이 이루어진 것으로서 무효라는 원고의 주장에 대하여, 이 사건 제1, 2 근저당권설정계약의 채무자는 원고가 아닌 소외 1, 2인 사실이 인정되므로 이 사건 제1, 2 근저당권설정계약이 원고의 채무부담행위라고 볼 수 없고, 그 목적 부동산인 원심 별지 1, 2 목록 기재 각 부동산이 원고의 소유임을 인정할 증거가 없어 이 사건 제1, 2 근저당권설정등기가 원고 소유물의 처분행위라고도 볼 수 없다는 이유로 이를 배척하였다.

그런데 원심이 인정한 사실관계와 기록에 비추어 살펴보면, 소외 1은 원고에게 신탁하였던 원심 별지 1 목록 기재 각 부동산 중 자신의 각 지분에 관하여 2005. 3. 16. 수원지방법원 성남지원 하남등기소 접수 제6278호로 신탁재산귀속을 원인으로 하여 자신 명의로 소유권이전등기를 마쳤다가 같은 날 위 등기소 접수 제6279호로 피고에게 이 사건 제1 근저당권설정등기를 마쳐준 후 곧바로 위 등기소 접수 제6280호로 다시 원고 명의로 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐준 사실, 소외 2 역시 원고에게 신탁하였던 원심 별지 2 목록 기재 각 부동산에 관하여 2005. 6. 14. 위 등기소 접수 제13181호로 신탁재산귀속을 원인으로 하여 자신 명의로 소유권이전등기를 마쳤다가 같은 날 위 등기소 접수 제13182호로 피고에게 이 사건 제2 근저당권설정등기를 마쳐 준 후 곧바로 위 등기소 접수 제13183호로 다시 원고 명의로 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐준 사실, 위 각 근저당권설정등기 당시 이 사건 재건축 사업부지는 사업시행을 위하여 모두 신탁을 원인으로 원고 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 상태였고, 당시 원고의 조합장이던 소외 2가 등기권리증과 원고의 법인도장 등을 보관하고 있으면서 위와 같은 일련의 행위를 실행하였으며, 소외 1은 원고의 조합원이면서 원심 공동원고 주식회사 한솔브리즈종합건설과 관계가 있는 주식회사 한솔주택종합건설의 직원이었던 사실을 알 수 있다.

위와 같은 사정을 종합하여 볼 때, 이처럼 원고 소유 부동산의 소유권을 소외 1과 소외 2에게 일시 넘겼다가 근저당권설정등기 후 소유권을 환원시키는 방법으로 같은 날 순차로 이루어진 일련의 행위는 조합원에게 경제적 부담을 주는 사항 등에 관하여 조합원총회의 의결을 거칠 것을 요구하는 구「도시 및 주거환경정비법」규정의 적용을 잠탈하기 위한 탈법행위에 불과하다고 볼 여지가 충분하고, 그렇다면 이는 실질적으로 원고 소유의 부동산에 근저당권을 설정하기 위한 목적으로 이루어진 것으로 봄이 상당하며, 그로 인하여 결국 원고 소유의 부동산에 근저당권의 부담을 안게 된 이상 이 사건 제1, 2 근저당권설정계약 역시 ‘조합원의 부담이 될 계약’으로서 구「도시 및 주거환경정비법」제24조 , 원고의 정관 제18조에 따라 조합원총회의 의결을 거쳐야 함에도 이를 거치지 아니하여 그 효력이 없고, 이에 터잡아 마친 이 사건 제1, 2 근저당권설정등기는 원인을 결한 무효의 등기라고 할 것이다.

그럼에도 원심이 이 사건 제1, 2 근저당권설정계약의 명목상 채무자가 소외 1, 2라는 이유만으로 원고의 이 부분 주장을 배척한 것은 구「도시 및 주거환경정비법」상 조합원총회의 의결을 거쳐야 할 사항에 관한 법리를 오해한 나머지 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.

이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.

3. 결론

그러므로 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고인수참가인의 상고를 기각하고, 그 부분 상고비용은 피고인수참가인이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.