상고이후의 판결선고전 구금일수 중 65일을 원심판결의 형에 산입 한다.

이 사건 같이 피고인에게 징역 10년 미만의 형이 선고된 경우 좀더 관대한 처벌을 해달라는 취지의 양형부당의 상고이유는 적법한 것이 되지 못하므로 논지는 이유없다.

2. 변호인의 상고이유에 대하여,

(1) 기록을 살펴보면 피고인이 이 사건 범행 전에 소주 4홉들이 한병을 마셨다고 해도 그로 인해 심신상실이나 심신미약의 상태에까지 이를 정도는 아니었다고 본 원심의 판단은 옳고 여기에 심신미약의 주장에 관한 사실오인 또는 법리오해 등의 위법이 있다할 수 없어 논지는 이유없다.

(2) 강도가 재물강취의 뜻을 재물의 부재로 이루지못한 채 미수에 그쳤으나 그 자리에서 항거불능상태에 빠진 피해자를 간음할 것을 결의하고 실행에 착수했으나 역시 미수에 그쳤더라도 반항을 억압하기 위한 폭행으로 피해자에게 상해를 입힌 경우에는 강도강간미수죄와 강도치상죄가 성립되고 이는 일개의 행위가 2개의 죄명에 해당되어 상상적 경합관계가 성립된다고 보아야 한다.

이와 같은 견해 아래 법률을 적용한 제1심을 유지한 원판결은 옳고 이때 강도치상죄 대신에 강간치상죄가 성립되어야 한다는 논지는 독자적 견해로서 채용할 수 없다.

이리하여 상고를 기각하고, 상고이후의 미결구금일수 중 65일은 본형에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.