상고비용은 상고인 각자가 부담한다 .

1. 원고의 상고이유에 관한 판단

가. 상고이유 제1점에 관하여 ( 1 ) 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 ( 이하 ' 공정거래법 ' 이라 한다 ) 제23조 제1항 제3호는 ' 부당하게 경쟁자의 고객을 자기와 거래하도록 유인하거나 강제하는 행위 ' 를 불공정거래행위 중 하나의 유형으로 규정하고 있고, 제2항은 ' 불공정거래행위의 유형 또는 기준은 대통령령으로 정한다. ' 고 규정하고 있다. 이와 같은 위임에 따라 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령 ( 2010. 5. 14. 대통령령 제22160호로 개정되기 전의 것, 이하 ' 공정거래법 시행령 ' 이라 한다 ) 제36조 제1항 [ 별표 1 ] 제4호 ( 가 ) 목에서는' 정상적인 거래관행에 비추어 부당하거나 과대한 이익을 제공 또는 제공할 제의를 하여 경쟁사업자의 고객을 자기와 거래하도록 유인하는 행위 ' 를 부당한 이익에 의한 고객유인으로 규정하고 있다 .

( 2 ) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 의약품의 판매를 촉진하기 위하여 병 · 의원이나 의사들에게 자문료 · 장연료 등 지원, 집담회를 통한 식사 접대, 임상시험 및 연구비지원프로그램을 통한 지원, 의사초청강연을 통한 강연료 지원, 병원행사 개최경비 지원, 학술행사 개최비용 지원, 의학서적 · 간행물 등 제공을 한 사실을 인정한 다음, 의약품 판매에서 정보제공활동과 설득활동은 필수불가결하다고 할 수 있으나, 의사가 의약품을 선택하는 데에 그 품질과 가격의 우위에 근거하지 않고 제약업체가 제공하는 부적절한 이익의 크기에 영향을 받게 된다면 소비자의 이익은 현저하게 침해될 수밖에 없고 의약품시장에서의 건전한 경쟁도 기대할 수 없게 되므로, 제약회사의 판매촉진활동은 위와 같은 측면들을 종합적으로 고려하여 투명성, 비대가성, 비과다성 등의 판단 기준에 따라 정상적인 거래관행에 비추어 보아 부당하거나 과다한 이익의 제공에 해당되는지 여부를 가려야 할 것이고, 이러한 판단 과정에서 한국제약협회에서 제정한 보험용 의약품의 거래에 관한 공정경쟁규약은 중요한 기준이 될 수 있을 것이라고 전제한 후, 그 판시와 같은 원고의 의료기관 등에 대한 구체적인 개개의 지원행위는 모두 원고의 의약품 판매촉진을 도모하거나 의약품 처방의 대가로서, 정상적인 거래관행에 비추어 부당하거나 과대한 이익을 제공하는 행위 ( 이하 ' 이 사건 부당고객유 인행위 ' 라 한다 ) 에 해당한다고 판단하였다 .

관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 부당한 이익에 의한 고객유인의 성립과 증명책임에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다 .

나. 상고이유 제2점에 관하여 ( 1 ) 관련매출액에 관한 법리오해 등의 점 ( 가 ) 앞서 본 공정거래법 제23조 제1항 제3호, 공정거래법 시행령 제36조 제1항 [ 별표 1 ] 제4호 ( 가 ) 목과 관련하여 의약품을 제조 · 판매하는 사업자가 의약품을 처방하는 의사 및 그 소속 의료기관 등에게 부당한 고객유인행위를 한 경우에 있어서는, 판촉계획 및 실제 이루어진 이익제공 행위의 대상 · 내용 · 액수 · 기간 · 지속성 및 관련성 등에 비추어 본사 차원에서 의약품별 판촉계획을 수립하여 전국적으로 시행한 것으로 볼 수 있는지 여부, 이익제공 행위의 구체적인 태양이 다르더라도 의약품 판매 증진을 위한 경제적 이익의 제공이라는 점에서 판촉계획 실행행위의 일부로 볼 수 있는지 여부, 이익제공을 위한 비용이 상품가격에 전가될 우려 및 정도, 판촉계획 및 이익제공 행위 적발의 난이도, 위반행위 당시의 거래관행 등의 여러 사정을 종합하여, 구체적으로 확인된 이익제공 행위가 본사 차원에서 수립된 거래처 일반에 대한 판촉계획의 실행행위로서 이루어진 것으로 평가할 수 있으면, 의약품을 제조 · 판매하는 사업자의 해당 의약품에 대한 거래처 전체의 매출액을 위반행위로 인하여 영향을 받는 관련상품의 매출액 즉, 관련매출액으로 보아야 할 것이다 ( 대법원 2010. 12. 9. 선고 2008두23504 판결 등 참조 ) .

( 나 ) 원심은 그 채택 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, ① 원고의 판매관리비는 매출액 대비 29. 6 % ( 2005년 기준 ) 에 이르러 일반 제조업의 12 % 정도보다 현저히 높은 점, ② 원고가 자문료 · 강연료로 4억 3, 000만여 원, 집담회를 통한 식사제공비로 5, 000만여 원, 임상시험비로 47억여 원, 연구지원비로 16억 7, 000만여원, 의사초청강연비로 3억 1, 000만여 원, 병원행사 개최경비로 4억여 원, 의학서적 · 간행물 등 제공비로 6억여 원을 지출한 점, ③ 원고의 의약품의 대부분이 본사 차원에서 의약품의 처방 또는 매출을 증대시키기 위하여 전국적인 차원에서 시행한 것으로 보이는 판촉계획이 존재하는 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 부당고객유인행위는 본사 차원에서 수립된 거래처 일반에 대한 판촉계획의 실행행위로서 이루어진 것으로 볼 수 있으므로, 원고의 당해 의약품에 관한 거래처 전체의 매출액을 위반행위로 인하여 직접 또는 간접적으로 영향을 받는 관련상품의 매출액, 즉 관련매출액으로 봄이 상당하다고 판단하였다 .

( 다 ) 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 인정과 판단은 정당하고 , 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 관련매출액에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다 .

( 2 ) 과징금의 산정기준에 관한 법리오해의 점

원심은, ① 이 사건 부당고객유인행위가 처방 또는 판매 증대를 목적으로 이루어진 것으로서 정상적인 거래관행에 비추어 부당하거나 과대한 점에 있어서는 현금 · 상품권 · 주유권 등의 제공행위나 골프비 지원행위 등과 다를 바 없고, ② 이 사건 부당고객유인행위의 내용과 규모, 의약품 거래질서 및 소비자에게 미치는 영향 등 여러 사정을 참작하면 피고가 이 사건 부당고객유인행위가 매우 중대한 위반행위에 해당한다 .

고 보아 관련매출액에 1 % 의 부과기준율을 적용하여 과징금을 산정한 것이 비례의 원칙이나 과잉금지의 원칙에 반한다고 볼 수 없다고 판단하였다 .

기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 과징금 산정기준에 관한 법리오해의 잘못이 없다 .

2. 피고의 상고이유에 관한 판단

원심판결 이유를 관련 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 ① 원고가 동아제약의 탈모치료제인 알로피아가 2005. 12. 26. 시판되자 2006년 4월경부터 알로피아의 원료 일부가 인도에서 수입됨을 기화로 영업사원들을 통해 각 병원에 ' 알로피아가 인도산 ' 이라는 등의 내용을 알린 행위는 공정하고 자유로운 거래를 저해할 우려가 있는 행위로서 그 부당성이 인정되나, ② 알로피아가 탈모치료제 시장에 진입하여 2006년 1월 원고의 탈모치료제인 프로페시아 대비 5. 5 % 의 시장점유율을 보인 후 서서히 증가하여 같은 해 8월에는 11. 32 % 의 시장점유율을 보였으므로 원고의 위와 같은 부당한 행위로 인해 알로피아의 제조, 판매사인 동아제약의 사업활동이 심히 곤란하게 되었다고 볼 수 없다는 이유로 피고의 이 부분 시정명령은 위법하여 취소되어야 한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 사업활동방해행위의 성립 요건에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다 .

3. 결론

그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 상고인 각자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다 .

대법관이인복

주 심 대법관 박보영

대법관김신