청구인은 서울특별시 강남구 OO동 OOOOO에 소재한 청구외 (주)OO건업(대표이사 OOO)의 주주명부에 주주로 등재되어 있는 사람인 바, 처분청이 (주)OO건업의 거래처인 청구외 (주)OO종합건설의 관할세무서인 동부세무서로부터 (주)OO종합건설이 발행한 세금계산서의 조사와 관련되어 파생된 과세자료를 통보받고 이에 의거하여 (주)OO건업이 (주)OO종합건설에 도급계약한 OO타운 90세대분 신축공사와 관련하여 교부한 세금계산서가 실물거래없이 교부된 가공자료라 하여 교부한 세금계산서 3매 합계금액 180,000,000원중 8,738,180원을 1차로 손금부인 과세에 반영한 후 2차로 나머지 171,261,820원을 손금부인하여 법인세 및 동 방위세를 과세하였으나 동 법인세 등이 체납되자, (주)OO건업의 대표이사인 OOO, 매형 OOO, 동생 OOO, 매제 OOO(청구인), 처 OOO 및 부 OOO이 (주)OO건업(대표이사 OOO)의 주주로 등재되고 이들 특수관계인의 주식합계는 192,000주로서 총 발행주식 230,000주의 83.48%에 해당하여 청구인 등을 과점주주로 보아 91.6.7 위 체납세액에 대한 제2차 납세의무자지정 및 납부통지를 하자,

이에 불복하여 91.6.24 심사청구를 거쳐 91.8.23 이 건 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인 주장

청구인은 체납법인 (주)OO건업의 대표이사 OOO의 매제로서 동 회사의 주주명부에 등재된 사실은 인정하나, 체납법인의 주주로서 경영에 참여한 일도 없고, 주주총회에 참여한 사실도 없는 형식상 주주에 불과하므로 처분청이 청구인을 과점주주로 보아 제2차 납세의무자로 지정하고 체납국세를 납부하도록 통지한 처분은 부당하며, 처분청이 체납법인 (주)OO건업의 85.1.1～12.31사업년도 법인세를 과세함에 있어 체납법인이 실지 지급한 노무비 180,000,000원을 가공지출로 보아 손금불산입하고 법인세를 과세하였으나 처분청이 가공거래로 보고 대표자 상여처분한 (주)OO종합건설발행의 세금계산서 공급가액 합계 180,000,000원중 171,261,820원은 위 OO타운 90세대 신축공사중 (주)OO건업이 (주)OO종합건설에 도급을 준 후 직공사하여 실제 노무비로 지출한 금액이므로 이를 (주)OO건업의 경비로 인정하여 손금산입하여야 한다고 주장한다.

3. 국세청장 의견

이 건 당초처분 경위를 보면, 체납법인이 국세를 체납하고 국세체납액을 충당할 잔여재산이 없는 사실과 청구인이 과점주주에 해당되는 사실에 따라 체납국세를 지정기일까지 납부할 것을 통지한 것임을 알 수 있다.

이에 대하여 청구인은 체납법인에 실질적으로 출자를 하거나 경영에 참여한 사실도 없는 형식상 주주에 불과하므로 청구인을 체납법인의 제2차 납세의무자로 지정한 처분은 부당하다고 주장하고 있다.

살피건대, 이 건 처분에 관련된 국세기본법 제39조 및 동법시행령 제20조에서 법인의 재산으로 그 법인에게 부과되거나, 그 법인이 납부할 국세, 가산금과 체납처분비에 충당하여도 부족한 경우에는 그 국세의 납세의무 성립일 현재 주주1인과 대통령령이 정하는 친족 기타 특수관계에 있는 자들로서 그들의 소유주식 금액 또는 출자액의 합계액이 당해법인의 발행주식 총액 또는 출자총액의 100분의51 이상인 자는 제2차 납세의무를 지도록 규정하고 있는 바,

체납법인이 처분청에 제출한 법인세 과세표준신고서에 첨부된 85년 12월말 현재의 주식이동상황명세서에 의하면, 청구인을 포함한 특수관계인들이 보유하는 주식수가 192,000주로서 전체주식 230,000주의 83%를 점하고 있는 것으로 등재되어 있고, 청구인은 이 건 청구에서 전시와 같은 체납법인의 신고내용이 사실과 다르다는 객관적 반증(예컨대, 주금납입에 대한 금융자료 등)도 전혀 제시하지 못하고 있는 등 사실로 보아 청구주장은 받아들이기 어렵다 할 것이다.

또한, 청구인은 체납법인이 청구외 (주)OO종합건설로부터 수취한 세금계산서에 의해 비용계상한 180,000,000원은 노무비로서 실지지급한 것이라 주장하나, 청구외 (주)OO종합건설은 건설업면허대여 및 위장가공세금계산서를 발행 및 수취하는 것을 업으로 하는 업체이고, 위장가공세금계산서 발행 수취 면허대여를 업으로 하는 속칭 자료상 등은 일반적으로 실물거래없는 위장가공세금계산서를 발행하고 있는 점을 놓고 볼 때, 외주가공비 또는 노무비 지급사실을 입증할만한 객관적 거증(예컨대, 대금지급에 따른 금융자료 등)을 제시하지 아니하는 한 외주가공비 180,000,000원이 실지로 발생한 비용이라는 청구주장은 받아들이기 어렵다 할 것이다.

4. 쟁 점

이 건 심판청구의 다툼은

가. 청구인이 (주)OO건업의 과점주주인지 여부 및

나. 청분청이 청구외 (주)OO건업에 대하여 손금부인하고 과세한 171,261,820원을 (주)OO건업의 OO타운 신축공사 관련 노무비로 지출한 경비로 인정하여 이를 손금산입할 것인지 여부에 있다고 하겠다.

5. 심리 및 판단

먼저 처분청의 당초 처분경위 및 내용을 보면,

처분청은 청구외법인 (주)OO건업이 85년도 OO타운 90세대분 신축공사중 (주)OO종합건설에 도급을 준 골조공사와 관련하여 (주)OO종합건설로부터 교부받은 세금계산서의 금액 합계 180,000,000원이 가공거래로 교부받은 허위세금계산서라 하여 그 중 8,738,180원에 대하여는 1차로 87년 10월 손금부인하여 85년 귀속분 법인세 및 동 방위세를 부과하고, 나머지 171,261,820원에 대하여는 2차로 91.3.16 손금부인하여 85년 귀속분 법인세 95,243,330원 및 동 방위세 11,949,520원을 추가로 고지하였으나 위 부과한 법인세 등이 체납되자 청구인을 비롯한 6인의 특수관계인의 소유주식이 합계가 192,000주로서 체납법인 (주)OO건업의 발행주식총수 230,000주의 83.48%에 해당하여 청구인 등이 동 체납법인의 과점주주에 해당하는 것으로 보아 위 체납세액에 대한 제2차 납세의무자로 지정하고 위 체납세액의 납부통지를 하였음이 기록에 의하여 확인된다.

쟁점(가)에 대하여 본다.

청구인은 (주)OO건업의 주주로 등재되어 있기는 하나 실제로는 출자한 사실이나 회사경영에 참여한 사실도 없는 단순한 명의대여에 의한 형식상의 주주로서 과점주주가 아니므로 처분청이 청구인을 (주)OO건업의 체납세액에 대한 제2차 납세의무자 지정하고 납부통지를 한 당초처분은 부당하다고 주장한다.

관련법령인 국세기본법 제39조 및 동법시행령 제20조에 의하면 법인의 재산으로서 그 법인에게 부과되거나 그 법인이 납부한 국세가산금과 체납 처분비에 충당하여도 부족한 경우에는 그 국세의 납세의무성립일 현재 주주 또는 유한책임사원 1인과 그의 6촌 이내의 부계혈족 또는 처의 2촌 이내의 부계혈족 및 그 배우자 등의 친족 내지 기타 특수관계에 있는 자들로서 그들의 소유주식금액 또는 출자액의 합계액이 당해법인의 발행주식 총액 또는 출자총액의 100분의 51이상인 자는 그 부족액에 대하여 제2차 납세의무를 진다고 규정하고 있는 바, (주)OO건업의 주주명부에 의하면 (주)OO건업의 대표이사 OOO가 동 법인의 주식을 73,000주, 그의 처인 OOO가 8,500주, 부친인 OOO이 18,500주, 동생인 OOO가 13,000주, 매형 OOO이 43,000주, 매제 OOO(청구인)가 36,000주를 각 소유하여 이를 특수관계에 있는 자들의 주식소유 합계가 192,000주로서 동 법인의 총 발행주식 230,000주의 83.48%에 해당하여 청구인 등이 과점주주에 해당되는 사실이 확인되고 있는데, 청구인은 그가 (주)OO건업의 형식상의 주주에 불과하고 실질적인 주주가 아니어서 동 법인의 과점주주가 될 수 없다고 주장하면서도 이를 입증할 아무런 증빙도 제시하지 못하고 있어 이 부분에 관한 청구주장은 이유없어 받아들일 수 없다고 할 것이며, 청구인 및 그와 특수관계에 있는 이들은 (주)OO건업의 과점주주에 해당하여 (주)OO건업이 체납중인 법인세등 체납세액 107,192,850원에 대한 제2차 납세의무자로서 이를 납부할 의무가 있다 할 것이다.

쟁점(나)에 대하여 본다.

이에 대하여 청구인은 처분청이 손금부인한 (주)OO건업의 85년도분 위 세금계산서금액 180,000,000원중 171,261,820원은 (주)OO건업이 (주)OO종합건설에 도급준 위 OO타운 90세대분 골조공사를 명의만 대여받고 실제로는 (주)OO건업이 직영공사하고 그 노무비로서 실제지출한 것이므로 이는 (주)OO건업의 85년도분 노무비 경비로서 손금에 산입하여야 한다고 주장한다.

관련법령인 법인세법 제9조 및 동법시행령 제12조 제2항에 의하면, 내국법인의 각 사업년도 소득은 그 사업년도에 속하거나 속하게 될 익금의 총액에서 그 사업년도에 속하거나 속하게 될 손금의 총액을 공제한 금액으로 하되 이 경우 손금이라 함은 자본 또는 지분의 환급, 잉여금의 처분 등을 제외하고 그 법인의 순자산을 감소시키는 거래로 인하여 발생하는 손비의 금액을 말하며, 판매한 상품 또는 제품에 대한 원료의 매입가액과 그 부대비용, 인건비 등을 손비의 하나로서 예시하고 있어 (주)OO건업이 동 법인의 85년도분 OO타운 90세대분 신축공사와 관련하여 (주)OO종합건설에 도급주었으나 가공거래로 확인된 골조공사(도급금액 180,000,000원)를 청구인의 주장과 같이 (주)OO종합건설로부터는 명의만 대여받고 실제로는 (주)OO건업이 실제로 공사하여 그 노무비로서 171,261,820원을 지출한 것으로 확인된다면 이는 (주)OO건업의 85년도분 소득계산시 손금으로 인정하여 공제하여야 할 것이므로 (주)OO건업이 위 OO타운 신축공사중 (주)OO종합건설에 도급준 골조공사를 실제로는 직영하고 그 노무비로서 위 171,261,820원을 지출하였는지 여부를 살펴본다.

청구인이 제시한 (주)OO건업과 (주)OO종합건설간의 85.5.4자 건설공사도급계약서, (주)OO종합건설의 87.5.23자 처분청에 대한 건설공사 노임확인통보에 의하면, (주)OO종합건설은 85.5.4 (주)OO건업과 OO타운 90세대 신축공사중 골조노임공사를 도급계약하였으나 실제로는 서류상 계약하여 종합건설면허 대여료만 받고 실제로는 (주)OO건업에서 직영하여 그 노무비로서 171,261,820원이 지출되었으며 (주)OO건업으로부터 노무비명세서를 인수받은 바 있다고 확인하고 있고, (주)OO종합건설의 (주)OO건업 신축공사 관련 노무비지급명세서에 의하면, 85년 5월부터 85년 10월까지 목공, 철근공, 비계공 및 콘크리트공 그리고 잡인부의 노임조로서 171,261,820원을 지출한 것으로 되어 있기는 하나 청구인이 제시한 위 노무비명세서는 (주)OO종합건설의 (주)OO건업 신축공사 관련 노무비지급명세서라고 그 표지상에 기재되어 있어 건설업명의대여업체인 (주)OO종합건설의 장부로 보여 (주)OO건업의 노무비지출장부로 보기 어렵고, 또한 그 내용에 있어서도 노무비수령인의 수령날인도장을 보면 막도장으로만 날인되어 있는데다가 관련장부 등의 제출이 없어 그 진정성 여부를 확인할 수 없으며, 그 밖에 달리 건설업명의대여업체인 (주)OO종합건설에 도급공사 준 위 OO타운 90세대분 골조공사를 (주)OO건업이 직공사하였고 그 지출경비가 171,261,820원임을 객관적으로 확인할 증빙제시가 없어 청구인의 주장은 신빙성 없어 이를 받아들일 수 없다고 하겠다.

6. 결 론

이 건 심판청구는 심리결과 청구인의 주장이 이유없다고 인정되므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제3호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.