가. 피고인 1) 사실 오인 및 법리 오해 피해자가 먼저 피고인의 머리 부위를 때려 피고인이 이를 제압하려는 과정에서 양손으로 피해자의 목을 잡은 상태로 피해자의 몸 위로 넘어지게 되었고, 이어 피고인의 고환을 잡아당기는 피해자에게 서 벗어나려고 하였으나, 체 중이 앞쪽으로 쏠려 피해자의 목을 조르고 있던 손을 놓지 못한 채 시간이 경과하여 피해자가 사망에 이르게 된 것일 뿐이고, 피고인이 피해자를 살해할 의사로 피해자의 목을 계속하여 조른 것은 아니다.

그런 데도 원심은 피고인이 고의로 피해자를 살해하였다는 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하거나 살인죄에 있어서의 고의에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

2) 양형 부당 설령 이 사건 공소사실이 유죄로 인정된다고 하더라도, 이 사건 범행의 경위 등에 비추어 원심의 형( 징역 10년) 은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사 원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 판단

가. 피해자를 살해할 의사가 없었다는 피고인의 주장에 대하여 1) 관련 법리 살인죄에서 살인의 범의는 반드시 살해의 목적이나 계획적인 살해의 의도가 있어야 인정되는 것은 아니고, 자기의 행위로 인하여 타인의 사망이라는 결과를 발생시킬 만할 가능성 또는 위험이 있음을 인식하거나 예견하면 충분한 것이며, 그 인식이나 예견은 확정적인 것은 물론 불확정적인 것이라도 이른바 미필적 고의로 인정되는 것인바, 피고인이 범행 당시 살인의 범의는 없었고 단지 상해 또는 폭행의 범의만 있었을 뿐이라고 다투는 경우에 피고인에게 범행 당시 살인의 범의가 있었는지는 피고인이 범행에 이르게 된 경위, 범행의 동기,...