기록에 의하면, 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다)는 이 사건 예비적 반소로 이 사건 매매계약에 따라 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)에게 지급한 계약금의 반환을 구하는 것과 별도로, 원고가 피고를 상대로 제기한 출자금 반환청구의 소에서 위 계약금반환채권을 자동채권으로 하여 원고의 출자금반환채권과 상계하는 항변을 하였고, 위 상계항변이 서울고등법원 2009나57134 사건에서 모두 인용된 후 원고가 대법원 2010다35541호 로 상고하였으나 2010. 7. 22. 상고기각되어 확정된 사실을 알 수 있다.

위와 같이 이 사건 예비적 반소의 원인채권인 계약금반환채권에 기한 상계항변이 다른 사건에서 인용되어 이미 확정된 이상, 이 사건 예비적 반소는 소의 이익이 없게 되어 부적법하게 되었으므로, 원심판결 중 이 사건 예비적 반소에 관한 부분은 상고이유에 대하여 살펴볼 필요 없이 그대로 유지할 수 없다.

그러므로 원심판결 중 예비적 반소 부분을 파기하되, 이 사건은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조 에 따라 자판하기로 하는바, 제1심판결 중 예비적 반소 청구를 인용한 원고 패소 부분을 취소하고, 피고의 예비적 반소 청구를 각하하며, 소송총비용 중 본소로 인한 부분은 원고가, 반소로 인한 부분은 피고가 각 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.