피고인은 공소외 3과 함께 2005. 6. 19. 정읍시 용계동 (번지 1 생략) 피해자 공소외 6의 집에서, 양계업을 영위할 목적으로 피해자 소유의 위 용계동 (번지 1 생략) 외 11필지 토지 약 15,000평과 위 (번지 1 생략) 지상 양계사 등 부속건물 약 900평(이하 ‘이 사건 부동산’이라함)을 대금 21억 원에 매수하면서 계약금 2억 원, 중도금 5억 원, 잔금 14억 원으로 하되, 잔금 14억 원 중 8억 원은 피해자가 이 사건 부동산을 담보로 □□으로부터 대출받은 8억 원의 채무를 인수하기로 하고, 나머지 6억 원은 이 사건 부동산에 대하여 같은 해 7. 31.까지 미리 소유권이전등기를 마친 후 피해자에게 매매대금 중 미지급 매매대금에 대한 담보로 채권최고액 7억 원의 제2순위 근저당권을 설정해 주고 2006. 12. 31.까지 완제하기로 약정하였다. 또한 피고인은 2005. 8. 25.경 정읍시 수성동 소재 ○○○ 법무사 사무실에서 이 사건 부동산에 대한 소유권이전등기에 앞서 피해자에게 재차 미지급 매매대금에 대하여는 담보로 채권최고액 7억 원의 근저당권을 설정해 주겠다는 내용의 각서를 작성·교부한 후, 2005. 8. 29. 피고인 명의로 이 사건 부동산에 대한 소유권이전등기를 경료하였다.

피고인은 공소외 3과 함께 위와 같이 잔금채무에 대한 담보로서 이 사건 부동산에 대하여 근저당권을 설정해 주기로 약정하였으므로 피해자에게 그 약정에 따라 근저당권을 설정해 주어야 할 임무가 있다.

그럼에도 피고인은 2005. 9. 30. 이 사건 부동산을 담보로 공소외 2 은행으로부터 대출을 받아 위 □□에 대한 대출금을 대위변제하고, 동 명의의 1순위 근저당권을 말소하면서 공소외 2 은행 명의의 채권최고액 9억 1,000만 원으로 된 같은 날짜 제1순위 근저당권을 설정한 다음 피해자와 당초 약속한 대로 동인 앞으로 2순위 근저당권을 설정하여 주지 아니하고 임의로 같은 날 위 공소외 2 은행 명의의 채권최고액 일본국법화 68,723,200엔(2005. 9. 30. 당시 매매기준환율에 의한 원화 631,593,697원 상당)으로 된 제2순위 근저당권을 설정해 주었다.

이로써 피고인은 공소외 3과 공모하여 위 공소외 2 은행에 이 사건 부동산의 2005. 9. 30. 당시 시가 1,460,579,000원에서 제1순위 근저당권의 채권최고액 910,000,000원을 공제한 나머지 담보가치인 550,579,600원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다.

1. 제3회 공판조서 중 증인 공소외 4, 6의 진술기재

1. 제5회 공판조서 중 증인 공소외 1, 8의 각 일부 진술기재

1. 각 부동산매매계약서, 각서, 확인서, 각 부동산등기부 등본, 경매사건 진행결과확인, 수사보고(원화환산금액)

특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제2호 , 형법 제355조 제2항 , 제30조

1. 작량감경

형법 제53조 , 제55조 제1항 제3호

살피건대, 피해자 공소외 6 및 그의 남편인 공소외 4는 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지 피고인에게 공소외 2 은행에 제2순위 근저당권설정등기를 경료하여 주도록 동의하여 준 사실이 없다고 진술하고 있고, 피고인으로부터 교부받은 각서(증거기록 9쪽)의 기재와 이 사건 소유권이전등기 및 저당권설정등기 업무를 처리한 법무사 사무실 직원 공소외 5, 이 사건 매매계약 당시 입회인 공소외 7의 각 법정진술이 피해자의 위 진술에 부합하고 있다. 나아가 증인 공소외 5의 법정진술 및 수사기관에서의 진술에 의하면, 피해자의 남편인 위 공소외 4는 공소외 2 은행 명의의 이 사건 제2순위 근저당권설정등기가 경료된 사실을 알게 된 후 이 사건 부동산에 3순위로 2005. 9. 11.자 근저당권을 설정할 무렵 법무사 사무실에서 피고인의 남편인 공소외 3에게 위 공소외 2 은행 명의의 제2순위 근저당권설정등기가 경료된 사실에 대하여 “왜 나한테 해주기로 하고 더 설정했냐”고 말하면서 항의한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 피해자가 피고인으로 하여금 판시 공소외 2 은행에 제2순위 근저당권설정등기를 경료하여 주도록 동의하여 주었다고 보이지 아니하므로, 피고인의 주장은 받아들이지 아니한다.

이 사건 공소사실 중 제2순위 근저당권 채권최고액 상당의 이익을 취득한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점의 요지는, “판시 범죄사실과 같이 피고인이 공소외 3과 함께 피해자에게 잔금채무에 대한 담보로서 이 사건 부동산에 대하여 근저당권을 설정해 주기로 약정하였으므로 피해자에게 그 약정에 따라 근저당권을 설정해 주어야 할 임무가 있다. 그럼에도 피고인은 2005. 9. 30. 이 사건 부동산에 대하여 공소외 2 은행에 채권최고액 9억 1,000만 원의 제1순위 근저당권을 설정한 후, 같은 날 위 공소외 2 은행에 채권최고액 일본국법화 68,723,200엔(원화 631,593,697원 상당)의 제2순위 근저당권을 설정해 주었다. 이로써 피고인은 공소외 3과 공모하여 위 공소외 2 은행에 제2순위 근저당권 채권최고액 상당(원화 환산금액 631,593,697원)의 이익을 취득하게 하고, 피해자에게 약정한 제2순위 근저당권 채권최고액(7억 원) 상당의 재산상 손해를 가하였다.“라는 것이다.

2. 판단

가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 의 적용을 전제로 하여 피고인이 배임행위로 인하여 얻은 이득액을 산정함에 있어서는, 그 부동산에 아무런 부담이 없는 때에는 그 부동산의 시가 상당액이 곧 그 가액이라고 볼 것이지만, 그 부동산에 근저당권설정등기가 경료되어 있거나 압류 또는 가압류 등이 이루어져 있는 때에는 특별한 사정이 없는 한 아무런 부담이 없는 상태에서의 그 부동산의 시가 상당액에서 근저당권의 채권최고액 범위 내에서의 피담보채권액, 압류에 걸린 집행채권액, 가압류에 걸린 청구금액 범위 내에서의 피보전채권액 등을 뺀 실제의 교환가치를 그 부동산의 가액으로 보아야 할 것이다( 대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결 등 참조).

나. 위 법리에 비추어 살피건대, 위 증거의 요지에 거시된 각 증거들을 종합하면, 이 사건 부동산의 2005. 9. 12.경의 부동산 시가는 1,460,579,000원(이 사건 범죄일시경인 2005. 9. 30.에도 같은 가격일 것으로 추정된다)으로서 이 사건 부동산에 설정된 제1순위 근저당권의 채권최고액 910,000,000원을 공제한 나머지 담보가치는 550,579,600원 상당인 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 피고인이 이 사건 배임행위로 인하여 취득한 재산상 이익은 그 당시의 이 사건 부동산의 실제 교환가치인 550,579,600원 상당이라고 봄이 상당하고, 피고인이 취득한 재산상 이익이 위 550,579,600원 상당을 초과한다는 점을 인정할 만한 아무런 증거가 없다.

3. 결론

그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 그와 일죄의 관계에 있는 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.

그러므로, 피고인의 위와 같은 정상, 그 밖의 피고인의 연령, 환경 등 이 사건 공판과정에 나타난 형법 제51조 소정의 여러 양형조건들을 참작하여 주문과 같이 결정한다.