그 후, 위 장소에서 피고인에게 호흡측정기에 의한 음주측정을 3회 요구하였고, 피고인이 이를 거부하였으므로 도로교통법상 음주측정거부죄가 성립한다.

원심이 경찰관의 음주측정요구가 위법상태에서 이루어진 것으로서 적법한 공무집행이라 할 수 없으므로 음주측정거부죄가 인정될 수 없다고 하여 이 사건 공소사실을 무죄로 판단한 것은 사실을 오인하거나 법리를 오해한 것이다.

2. 판단

가. 도로교통법 제44조 제2항은 “경찰공무원은 교통의 안전과 위험방지를 위하여 필요하다고 인정하거나 제1항의 규정을 위반하여 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 때에는 운전자가 술에 취하였는지의 여부를 호흡조사에 의하여 측정할 수 있다. 이 경우 운전자는 경찰공무원의 측정에 응하여야 한다.”고 규정하고, 위 법 제148조의2 제1항 제2호는 “술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 사람으로서 제44조 제2항의 규정에 의한 경찰공무원의 측정에 응하지 아니한 사람은 1년 이상 3년 이하의 징역이나 500만 원 이상 1,000만 원 이하의 벌금에 처한다.”고 규정하고 있다.

여기서 교통의 안전과 위험방지를 위한 필요가 없음에도 주취운전을 하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있다는 이유만으로 이루어지는 음주측정은 이미 행하여진 주취운전이라는 범죄행위에 대한 증거 수집을 위한 수사절차로서의 의미를 가지는 것인데, 도로교통법상의 규정들이 음주측정을 위한 강제처분의 근거가 될 수 없으므로, 위와 같은 음주측정을 위하여 당해 운전자를 강제로 연행하기 위해서는 수사상의 강제처분에...

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