상고비용은 원고의 부담으로 한다.

1. 부동산등기법 제75조 소정의 말소회복등기란, 어떤 등기의 전부 또는 일부가 부적법하게 말소된 경우에 그 말소된 등기를 회복하여 말소 당시에 소급하여 말소가 없었던 것과 같은 효과를 생기게 하는 등기를 말하는 것으로서, 여기서 부적법이란 실체적 이유에 기한 것이건 절차적 하자에 기한 것임을 불문하고 말소등기나 기타의 처분이 무효인 경우를 의미하는 것이기 때문에 어떤 이유이건 당사자가 자발적으로 말소등기를 한 경우에는 말소회복등기를 할 수 없는 것이다 ( 당원 1990.6.26. 선고 89다카5673 판결 참조).

2. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고는 소외 합자회사 조양산업사에 돈을 대출하면서 그 담보로 피고 1 내지 45로부터 그들 소유의 이 사건 부동산에 대하여 근저당권설정등기를 받는 한편 위 회사의 대표이사 명의로 마쳐진 지상권설정등기도 이전받아 그 등기를 마쳤는데 구등기부를 패쇄하고 신 등기부를 편제할 때 등기공무원의 착오로 지상권설정등기를 한 것으로 이기된 사실과 그 후 원고는 위 회사로부터 위 대출금을 모두 변제받고, 위 피고들의 요청에 의하여 그들에게 원고 명의의 근저당권설정등기를 말소하여 주면서 위 지상권설정등기도 근저당권설정등기와 마찬가지로 위 피고들로부터 직접 원고 앞으로 설정되었던 것으로 오인하고 그 말소등기마저 해 주었던 사실, 그리고 이 사건 부동산에 관하여 피고 46은 피고 1내지 45의 지방세의 체납에 따른 압류등기를 마친 사실을 인정하고, 원고는 위 지상권설정등기를 지상권자인 위 회사로 부터 이전받았던 것이어서 원고로서는 그 등기를 위 피고들에게 말소하여 줄 것이 아니라 위 회사에 다시 이전하여 줄 의무가 있고, 위 지상권설정등기에 대한 말소등기는 원고의 착오에 의한 것으로서 원고는 이 사건 소장부본 송달로써 그 의사표시를 취소하였으므로, 피고 1 내지 45는 원고에게 말소된 지상권설정등기의 회복등기절차를 이행할 의무가 있고, 피고 46은 이를 승낙할 의무가 있다는 원고의 주장에 대하여는, 이 사건에 있어서와 같이 원고가 착오 내지 오단에 기하여 위 지상권설정등기를 말소하였다 하더라도 원고 스스로 그 의사에 기하여 자발적으로 그 말소등기를 하였던 것인 이상 그 말소회복등기는 허용될 수 없다고 배척하였는바, 원심의 위와 같은 판단은 옳다고 보아야 할 것이다.

3. 논지는, 실체적 이유에 기하여 말소등기가 부적법한 경우로는 말소등기원인의 무효, 취소 또는 해제 등에 의한 소급적 소멸이 이에 해당하는데, 말소등기의 원인이 착오에 의한 의사표시로서 취소된 경우인 이 사건의 경우에도 회복등기의 요건에 해당한다는 것인바, 말소등기의 등기원인의 무효, 취소등의 실체적 이유에 기한 부적법이 회복등기사유가 될 수 있다고 할 것이나, 이 사건의 경우는 원고의 착오 내지 오단에 의하여 지상권설정등기가 말소된 것으로서, 법률상의 원인이 없는데도 당사자의 의사에 기하여 임의, 자발적으로 말소등기를 한 경우나 당사자가 고의로 말소등기를 한 경우는 물론이고, 착오나 오단에 의하여 말소된 경우에도 당사자가 그 의사에 기하여 임의, 자발적으로 말소등기를 한 이상 회복등기는 허용되지 아니한다고 볼 것이고 제3자의 이익과의 균형상으로 보아도 그러하므로, 받아들일 수 없다. 따라서 논지는 이유가 없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.