담당변호사 황종국

피고인의 행위는 단순히 건강증진을 위한 행위일 뿐 의료행위가 아님에도, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 의료행위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

2. 이 사건 공소사실의 요지 및 원심의 판단

이 사건 공소사실의 요지는 '의료인이 아닌 피고인이 2009. 6. 5. 16:00경 부산 금정구 ☆동 ○○○ 가든 ○○○호에서 목디스크를 호소하는 피시술자인 최C을 침대에 눕히고 배와 등, 다리 부위에 콩가루로 만든 링과 미세한 철망을 올린 후 그곳에 피라미 드형 마른 쑥 약 30개를 올려 불꽃을 지피고, 쑥을 태워 그 향과 진액이 아래로 흘러내리게 하여 피부에 와 닿으면 아픈 부위를 치료하는 방법으로 무면허 한방 의료행위를 하고, 같은 해 8. 7. 10:00경 같은 장소에서 성명불상 50대 남자에게 숙취로 인한 피로를 풀어준다는 명목으로 등과 다리 부위에 같은 방법으로 무면허 한방 의료행위를 하였다.'라는 것인바, 원심은 이와 같은 피고인의 행위가 무면허 한방의료행위에 해당한다고 하여 이를 유죄로 인정하였다.

3. 판단

살피건대, 의료법이 정하는 의료행위라 함은 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미한다(대법원 2004. 10. 28. 선고 2004도3405 판결 등 참조).

그런데 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, ① 피고인이 위 가든 0○○호에 쑥찜질을 할 수 있는 기구, 침대 등을 갖추고 일반인을 상대로 쑥을 이용하여 위 공소사실 기재와 같은 시술행위(이하, 이 사건 시술행위라 한다)를 한 사실, ② 피고인이 시술한 쑥찜질은 피고인이 콩으로 반죽하여 직접 만든 링을 여러 개 쌓아 위에 철망을 올리고, 다시 그 위에 피라미드 모양으로 다진 쑥 덩어리(이하, 쑥봉이라 한다)를 올려놓고 거기에 불을 피우는 방식인 사실, ③ 시술은 피시술자의 증상과 상관없이 주로 배와 등 부위에 이루어지는데, 각 부위별로 30개 정도의 쑥봉을 수건으로 고정하여 쑥봉에 불을 붙이는 방법으로 이루어지는 사실, ④ 이 사건 시술행위 도중 쑥 이 타면서 진액이 흘러내려 피시술자의 피부에 닿게 되고, 그 열기로 인하여 시술 후에는 시술부위의 피부가 붉게 변하고, 붉게 변한 피부는 며칠이 지나면 원래대로 돌아오는 사실, ⑤ 피시술자에게 전달되는 열기는 링의 높이에 따라 달라지는데, 피고인은 이 사건 시술행위를 함에 있어 피시술자의 요구에 따라 쌓는 링의 개수를 달리하는 방법으로 피시술자에게 전달되는 열기를 조절하고 있는 사실, ⑥ 링의 모양은 일정하지 아니 하나 피시술자의 몸의 굴곡에 따라 수평을 유지할 수 있도록 겹쳐서 사용하고 있는 사실을 각 인정할 수 있는바, 이에 의하면, 이 사건 시술행위는 쑥이 직접 피시술자의 피부에 직접 닿지도 않을 뿐만 아니라 링의 높이를 극단적으로 낮추지 아니하는 한 쑥봉의 열기에 의하여 피시술자가 화상을 입지도 않을 것으로 보이므로, 그 내용과 수준으로 보아 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위라고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 시술행위를 의료행위라고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거도 없다.

가사, 이 사건 시술행위가 의료행위에 해당한다고 하더라도, 위와 같이 그 시술로 인한 화상 등 부작용의 가능성이 극히 미미할 것으로 보이는 점, 누구나 위와 같은 링과 쑥봉만 있다면 손쉽게 이 사건 시술행위와 같이 쑥찜질을 할 수 있을 것으로 보이는 점 등 제반 사정에 비추어 보면, 피고인의 이 사건 시술행위는 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로 보아야 할 것이다.

따라서 이 사건 시술행위가 의료행위에 해당함을 전제로 한 원심판결에는 의료행위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이를 지적하는 피고인의 주장은 이유 있고, 가사, 그렇지 않다고 하더라도, 원심판결에는 정당행위에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.

4. 결론

그렇다면, 피고인의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.이 사건 공소사실의 요지는 제2항 기재와 같은바, 이는 제3항에서 본 바와 같이 범죄가 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고한다.

판사이도식

판사차승우

심급 사건

참조조문

참조판례