2.항소비용은 원고가 부담한다.

가. 원고는 2001. 5. 31. ○○세무서장에게 2000년 귀속 종합소득세를 과세표준 52,071,855원, 결정세액 10,021,556원으로 신고하여, 위 세액을 납부하였다.

나. ○○○세무서장이 2003. 2. 14. 주식회사 ○○○○에게 원고의 2000년도 귀속 기타소득으로 160,000,000원이 추가로 있다는 내용의 소득금액변동통지를 하여 주식회사 ○○○○은 2003. 4. 14. 원고로부터 종합소득세 32,000,000원(이하 '이 사건 종합소득세'라 한다)을 원천징수하여 ○○세무서장에게 납부하였다.

다. 한편, ○○세무서장은 ○○○세무서장으로부터의 위와 같은 내용의 소득금액변동자료 통보에 따라 2003. 7. 1. 원고에 대한 2002년 귀속 종합소득세의 과세표준을 212,071,855원(= 52,071,855원 + 160,000,000원), 총결정세액을 86,526,092원(가산세 포함)으로 증액 결정하여 기납부세액 42,071,556원(= 10,021,556원 + 32,000,000원)을 공제한 추가고지세액 44,504,536원을 부과 · 고지하는 처분을 하였고, 원고는 이를 납부하였다.

라. 그 후 ○○세무서장은 2003. 10. 31. 원고에게 2000년도 귀속 비영업대금으로 6,610,950원이 더 있다는 사실을 확인하고 다시 과세표준을 218,682,805원(= 212,071,855원 + 6,610,950원), 총결정세액을 89,718,250원(가산세 포함)으로 하는 증액 경정하여 기납부세액 86,526,092원(= 42,021,556원 + 44,504,536원)을 공제한 추가고지세액 1,539,420원을 부과 · 고지하는 처분을 하였고, 원고는 이를 납부하였다.

마. 그러나 원고가 ○○세무서장을 상대로 ○○지방법원 0000구합000 종합소득세부과처분취소소송을 제기하여 "○○세무서장이 2003. 7. 1. 원고에 대하여 한 종합소득세 부과처분을 취소한다"는 내용의 원고 승소판결을 받았고, 그 판결은 2006. 1. 18. 무렵 확정되었다.

바. 위 판결에 따라 ○○세무서장은 2006. 2. 3. 2000년 귀속 종합소득세의 과세표준을 58,682,805원(= 52,071,855원 + 6,610,950원), 총결정세액 12,150,942원(가산세 포함)으로 감액 경정하고, 원고에게 주식회사 ○○○○이 납부한 원천징수세액 32,000,000원을 공제한 나머지 45,567,308원(= 89,718,250원 - 12,150,942원 - 32,000,000원)을 환급하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증 내지 제5호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 본안전 항변에 관한 판단

피고는, 원고가 위법하게 원천징수를 한 주식회사 ○○○○이 아닌 피고를 상대로 제기한 이 사건 소는 당사자적격이 없는 자를 상대로 한 소로서 부적합하다고 항변하므로 살피건대. 이행의 소에서는 원고에 의하여 이행의무자로 주장된 자가 피고적격을 가지는 것이므로, 피고의 본안전 항변은 이유 없다.

3. 원고의 주장에 대한 판단

가. 주위적 주장 및 판단

원고는 주위적으로, 위 판결에 따라 피고는 원고가 2003. 7. 1.자 부과처분에 의하여 납부한 세액 전액인 77,567,308원(= 89,718,250원 - 12,150,942원)을 환급하여야 함에도 불고하고, ○○○○이 원고로부터 원천징수하여 납부한 이 사건 종합소득세 32,000,000원을 환급하지 아니하고 있으므로, 피고는 원고에게 부당이득으로 이 사건 종합소득세 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 주장한다.

살피건대. 원천징수 세제에 있어 원천징수의무자가 원천납세의무자로부터 원천징수 대상이 아닌 소득에 대하여 세액을 징수 · 납부하였거나 징수하여야 할 세액을 초과하여 징수 · 납부하였다면, 이로 인한 환급청구권은 원천납세의무자가 아닌 원천징수의무자에게 귀속되는 것이고, 원천납세의무자는 원천징수의무자에 대하여 환급청구권 상당액을 부당이득으로 구상할 수 있을 뿐이다.(대법원 2003. 3. 14. 선고 0000다00000 판결 등 참조)

따라서 원천징수의무자인 주식회사 ○○○○이 국가를 상대로 환급금액 상당액의 부당이득반환을 구하는 것은 별론으로 하고, 원천납세의무자인 원고가 직접 국가를 상대로 부당이득반환을 구할 수 없다고 할 것이므로, 원고의 위 주위적 주장은 이유 없다.

(나아가 원고는 이번 사안과 같이 납세자에게 추가로 종합과세된 이후에는 원천납세의무자의 지위가 납세자의 지위로 변경되므로, 부당하게 원천징수된 세액에 대해서 원고는 원천납세의무자가 아닌 납세자의 지위로서 국가를 상대로 직접 부당이득반환을 구할 수 있다고 주장하나, 원천징수된 세금에 대하여 차후 종합과세가 이루어진다고 하여 부당 징수된 원천징수세액의 환급청구권자가 달라진다고 볼 근거가 없다)

나. 예비적 주장 및 판단

한편 원고는 예비적으로, 원천납세의무자인 원고가 원천징수의무자인 주식회사 ○○

○○에 대하여 환급청구권 상당액의 부당이득반환을 청구할 수 있으므로 주식회사○○○○에 대한 위 채권을 보전하기 위하여 주식회사 ○○○○을 대위하여 피고에게 부당이득반환청구권을 행사한다고 주장한다.

채권자대위권을 행사하기 위해서는 채권자가 채권을 보전하기에 필요한 경우여야 할 것이며 그 채권이 금전채권일 때에는 채무자가 무자력하여 그 일반재산의 감소를 방치할 필요가 있는 경우에 허용되고 이와 같은 요건의 존재사실은 채권자가 주장 · 입증하여야 한다.(대법원 1976. 7. 13. 선고 00다0000 판결 등)

따라서, 금전채권의 대위행사를 주장하는 있는 원고가 채무자인 주식회사 ○○○○의 무자력 여부에 관한 아무런 주장 · 입증을 하고 있지 아니하므로 나아가 나머지 점에 대하여 살필 필요 없이 위 예비적 주장은 이유 없다.

4. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

[대법원2008다34552 (2008.07.24)]

2. 상고비용은 원고가 부담한다.