미성년자이므로 법정대리인 친권자 부 전 , 친권자 모 박○○

소송대리인 법무법인 명문 담당변호사 김영진

○○초등학교장

소송대리인 변호사 박정수

2 . 소송비용은 피고가 부담한다 .

가 . 원고는 2014 . 경 인천 강화군 강화읍에 있는 ○○초등학교 5학년에 재학 중이던 초등학생이다 .

나 . 원고와 같은 ○○초등학교 5학년 남학생인 최○○은 2014 . 7 . 경 담임교사에게 원 고가 자신들의 성기와 엉덩이를 만졌다는 사실을 알렸고 , 이후 학교 측이 학생들을 대 상으로 설문조사를 한 결과 원고와 같은 학년의 남학생들인 이○○ , 조○○ , 황○○ , 김○○ , 나○○ , 한○○ , 박○○ ( 이하 위 최○○을 포함하여 ' 피해학생들 ' 이라 한다 ) 이 원고가 자신들의 성기와 엉덩이를 만졌다고 답하였다 .

다 . ○○초등학교 학교폭력대책자치위원회 ( 이하 ' 자치위원회 ' 라고 한다 ) 는 2014 . 7 . 31 . 회의를 개최하였고 , 원고에 대한 조치로 「 학교폭력예방 및 대책에 관한 법률 」 ( 이 하 ' 법 ' 이라 한다 ) 제17조 제1항 제8호에서 정한 ' 전학 ' 을 결정하였으며 , 전학처분에 따 른 병과조치로 법 제17조 제3항에 따라 5시간 이상의 특별교육 또는 심리치료를 이수 할 것을 결정하였다 .

라 . 이에 따라 피고는 2014 . 8 . 1 . 원고에게 전학처분 및 그에 부수한 특별교육 또는 심리치료 이수처분 ( 이하 ' 이 사건 징계처분 ' 이라 한다 ) 을 하였다 .

[ 인정근거 ] 다툼 없는 사실 , 갑 제1 , 6호증 , 을 제9 내지 14호증 ( 가지번호 있는 것은 가 지번호 포함 ) 의 각 기재 , 변론 전체의 취지

2 . 이 사건 처분의 적법 여부

가 . 원고의 주장

1 ) 원고의 부모는 자치위원회가 개최되기 전날인 2014 . 7 . 30 . 저녁에야 문자를 통 해 자치위원회 개최 사실을 통보받았고 , 원고의 가족은 당시 여행 중이어서 자치위원회 에 참석하지 못하였다 . 따라서 이 사건 징계처분은 원고 및 원고의 보호자에게 의견진 술 기회를 부여하지 않아 위법하다 .

2 ) 원고는 친하게 지내던 동성 친구들에게 ' 하기스게임 ' 이라는 장난을 치는 과정에 서 피해학생들의 성기와 엉덩이를 쳤을 뿐이고 , 성추행의 의도나 피해학생들을 괴롭힐 의도가 없었으며 , 피해학생들 또한 원고의 행위로 인하여 정신적 , 신체적으로 피해를 입지 않았으므로 , 원고의 행위는 학교폭력이라고 할 수 없다 .

3 ) 원고는 아직 나이가 어리고 , 학교폭력 실태조사 과정에서 피해학생들과 학부모 들에게 사과하여 피해학생들도 원고의 전학을 원하지 않고 있음에도 , 피고는 원고의 행위에 비하여 과다하고 교육적 목적에도 어긋나는 이 사건 징계처분을 하였다 . 또한 이 사건 징계처분의 양정 과정에서 원고의 행위 외에 원고의 보호자들의 민원제기에 대한 교사들의 반감이 고려되었다 . 따라서 이 사건 징계처분은 재량권을 일탈 · 남용하 여 위법하다 .

나 . 관계 법령

별지와 같다 .

다 . 판단

1 ) 인정사실

갑 제1 내지 6 , 10 , 12호증 ( 가지번호 있는 것은 가지번호 포함 ) , 을 제9 내지 37 호증 ( 가지번호 있는 것은 가지번호 포함 ) 의 각 기재 , 증인 김○○의 증언 , 인천지방경 찰청에 대한 사실조회회신에 변론 전체의 취지를 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다 .

① 원고와 피해학생들은 모두 ○○초등학교 5학년에 재학중인 남학생들로서 유 치원이나 초등학교 1학년 때부터 축구부 활동 등을 하며 친구로 지내던 사이이다 .

② 원고는 2014 . 3 . 경부터 2014 . 7 . 경까지 피해학생들이 하지 말라는 의사를 밝 혔음에도 피해학생들의 성기와 엉덩이를 치는 행위를 반복적으로 하였다 .

③ ○○초등학교에서는 원고의 위와 같은 행위에 대하여 위 처분의 경위에서 본 바와 같이 학교폭력예방을 위한 설문조사를 실시하였는데 , 원고의 부모는 원고에 대한 학교 측의 조사가 시작되자 2014 . 7 . 25 . 교사들과 일부 학생들이 원고를 ' 왕따 ' 시킨다 는 내용의 민원을 교육감에게 제기하였고 , 강화교육청에서는 ○○초등학교 측에게 이 사건을 원스톱 지원센터에 접수할 것을 권고하여 신고가 이루어졌다 .

④ 피해학생들은 원고의 행위에 대한 조사 과정에서 ' 평소 남자애들끼리 하기스 게임이라고 부르는 성기를 치는 장난은 한 적이 없고 , 자신들은 다른 학생들의 성기나 엉덩이를 친 적이 없으며 , 원고가 엉덩이나 성기를 쳤을 때 몹시 불쾌하거나 기분이 나빴다 ' 고 답하였다 . 또한 나○○을 제외한 나머지 피해학생들은 원고가 처벌을 받고 전학을 갔으면 좋겠다고 답하였다 .

⑤ 학교폭력 책임교사인 심○○는 2014 . 7 . 24 . 원고의 모와 면담하는 과정에서 학교폭력전담기구 협의회가 개최될 것이라는 점을 설명하였고 , 2014 . 7 . 25 . 과 2014 . 7 . 26 . 에도 자취위원회가 열릴 것이라는 점을 원고의 부모에게 알렸다 . 원고의 모는 2014 . 7 . 28 . 피해학생들의 보호자들을 만난 자리에서도 자치위원회가 열리게 되었다면서 열 리지 않았으면 좋겠다는 취지로 말하였다 . ○○초등학교 측에서는 2014 . 7 . 29 . 원고의 부모에게 2014 . 7 . 31 . 자치위원회가 열린다는 내용의 문자메시지를 발송하였고 , 2014 . 7 . 30 . 익일특급으로 출석요청서를 발송하였으며 , 자치위원회가 열린 당일인 2014 . 7 . 31 . 오전 출석요청서를 원고의 우편함에 전달하고 원고의 부모에게 그와 같은 취지의 문자를 발송하였다 .

1⑥ 원고의 보호자가 참석하지 않은 상태에서 2014 . 7 . 31 . 자치위원회가 열렸고 , 위원장 , 교원위원 2인 , 학부모위원 5인 , 경찰위원 1인으로 구성된 위원들은 사건의 진 행 경과 , 원고와 피해학생들과의 관계 , 피해학생들과 보호자들의 입장에 대해 논의한 후 , 원고의 반성이 부족하고 , 원고의 보호자들이 부적절하게 대응하고 있다는 점을 이 유로 처분의 경위에서 본 바와 같이 결정하였다 .

한편 자치위원회에 참석한 학부모위원들과 피해학생들의 보호자는 자녀들에게 물어 보아도 ' 하기스게임 ' 이라는 게임은 모른다고 들었다는 취지로 진술하였고 , 피해학생 중 한 학생의 보호자는 학생들끼리 사이좋게 지낸다면 더 이상 문제 삼고 싶지 않다는 의 견을 제시하기도 하였다 .

⑦ 피해학생들 중 일부는 이 사건 징계처분 이후 성기와 엉덩이를 치는 장난을 본 적이 있고 , 그런 장난을 하기스게임이라고 하는 것을 들어보았다는 취지의 사실확 인서를 작성하였고 , 원고와의 전화통화에서도 원고가 하기스게임을 알지 않느냐는 물 음에 대해서 긍정하는 취지로 대답하였다 .

⑧ 학교폭력 신고센터에는 2013 . 5 . 22 . 경 원고가 다른 학생에게 욕을 하고 위협 을 한 내용에 대한 신고가 접수된 바 있는데 , 학교폭력 신고센터가 개소한 2012 . 6 . 18 . 이후 원고에 대한 학교폭력 신고가 접수된 것은 위 한 건이 전부이다 .

2 ) 절차적 하자 주장에 관한 판단

원고의 보호자들에게 문자메시지와 출석요청서를 통한 자치위원회의 참석통보가 충분한 시간적 여유를 두고 이루어지지 못한 것은 사실이나 , 원고의 보호자들이 자치 위원회가 있기 1주일 전부터 학교 측으로부터 수차례에 걸쳐 자치위원회가 열릴 것이 라는 사실을 안내받아 이미 알고 있었음에도 가족여행을 이유로 자치위원회에 불참한 점을 볼 때 , 위와 같이 공식적인 출석요청이 다소 임박하여 이루어졌다는 사정만으로 이 사건 징계처분에 의견진술 기회를 부여하지 않은 절차상의 하자가 있다고 볼 수는 없으므로 , 원고의 이 부분 주장은 이유 없다 .

3 ) 학교폭력 해당 여부

이 사건 징계처분 이후 피해학생들 중 일부가 성기와 엉덩이를 치는 하기스게임 을 한 적이 있다는 취지의 사실확인서를 작성하고 원고의 질문에 대하여 비슷한 취지 의 대답을 한 것은 사실이나 , 피해학생들은 모두 이 사건 징계처분이 있기 전 설문조 사 과정에서는 ' 원고가 피해학생들이 하지 말라고 하는데도 피해학생들의 성기나 엉덩 이를 쳤고 , 원고가 엉덩이나 성기를 쳤을 때 몹시 불쾌하거나 기분이 나빴다 ' 고 답하였 고 , 자치위원회에 참석한 피해학생들의 보호자들이나 학부모위원들 중 누구도 자녀들 로부터 그와 같은 게임에 관하여는 들어본 적이 없다고 진술한 점 등에 비추어보면 , 이와 배치되는 위 사실확인서의 기재나 통화 내용은 선뜻 받아들이기 어렵고 , 학생들 이 이 사건이 있기 전부터 원고가 주장하는 것과 같이 ' 하기스게임 ' 이라는 이름으로 서 로의 성기나 엉덩이를 치는 방식의 장난을 해 왔던 것으로는 보이지 않는다 .

또한 원고가 초등학생이라고 하더라도 자신의 행위가 피해학생들에게 성적인 수치심 을 느끼게 할 수 있다는 정도의 인식은 충분히 할 수 있는 나이로 보이고 , 원고가 피 해학생들의 명백한 의사에 반하여 지속적으로 위와 같은 행위를 하여 피해학생들에게 불쾌감을 준 점을 고려하면 원고의 행위는 단순히 친구들 사이의 장난을 넘어선 학교 폭력에 해당한다고 할 것이므로 , 원고의 이 부분 주장도 이유 없다 .

4 ) 재량권 일탈 · 남용 여부

학교폭력예방법 제17조 제1항 및 같은 법 시행령 제19조에 의하면 , 가해학생에 대한 조치는 가해학생이 행사한 학교폭력의 심각성 · 지속성 · 고의성 , 가해학생의 반성 정 도 , 해당 조치로 인한 가해학생의 선도가능성 , 가해학생 및 보호자와 피해학생 및 보호 자간의 화해의 정도 등을 종합적으로 고려하여 결정하여야 한다 .

원고가 피해학생들의 의사에 반하여 지속적으로 피해학생들의 성기와 엉덩이를 만졌 고 , 원고의 행위로 인해 피해학생들은 상당한 불쾌감을 느꼈으며 , 대부분의 피해학생들 이 원고의 전학을 원하는 점 , 이 사건 이후에도 원고가 진심으로 반성하고 있다고 볼 만한 별다른 자료가 제출된 바 없고 , 원고 및 그 보호자와 피해학생들 및 그 보호자들 사이에 원만히 화해한 것으로도 보이지 않으므로 , 이러한 점을 고려하면 원고가 한 행 위의 심각성 및 그에 대한 조치의 필요성이 결코 적다고 할 수 없다 .

그러나 이 사건 징계처분의 주된 부분인 전학처분은 의무교육과정에 있는 원고에게 내릴 수 있는 조치 중 가장 중한 처분으로서 피해학생에 대한 보호뿐만 아니라 가해학 생에 대한 선도의무를 함께 지고 있는 피고로서는 다른 조치로는 가해학생에 대한 선 도와 교육이 불가능할 경우에 한하는 것이 바람직한 점 , 원고와 피해학생들은 수년간 학교생활과 체육활동을 함께 해 온 친구사이로서 , 피해학생들이 원고의 행위로 인하여 불쾌감을 넘어서는 심각한 정신적인 충격을 입었다고 볼 만한 자료는 없는 점 , 원고가 이 사건 외에 심각한 수준의 학교폭력을 일으킨 적도 없고 , 아직 초등학생인 원고가 불미스러운 학교폭력 사건을 일으켰다는 이유로 다른 학교로 전학을 가게 될 경우 전 학 사유에 대한 부담 때문에 새로운 환경에 적응하는 과정에서 상당한 심적인 고통을 겪게 될 것이 예상되어 원고에 대한 선도에 오히려 안 좋은 영향을 줄 수도 있는 점 , 원고가 아닌 원고의 보호자들의 부적절한 대응이 이 사건 징계처분에 불리한 요소로 작용하였을 여지도 있어 보이는 점 등을 종합하면 , 이 사건 징계처분은 앞서 본 바와 같은 행위의 심각성 및 원고에 대한 선도조치의 필요성을 감안하더라도 그 정도가 과 중하여 재량권의 범위를 일탈하거나 이를 남용한 것이라고 봄이 상당하다 .

3 . 결론

그렇다면 , 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이

판결한다 .

판사 장규형

판사 홍지현

□ 학교폭력예방 및 대책에 관한 법률

제1조 ( 목적 ) 이 법은 학교폭력의 예방과 대책에 필요한 사항을 규정함으로써 피해학생의 보

호 , 가해학생의 선도 · 교육 및 피해학생과 가해학생 간의 분쟁조정을 통하여 학생의 인권

을 보호하고 학생을 건전한 사회구성원으로 육성함을 목적으로 한다 .

제2조 ( 정의 ) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음 각 호와 같다 .

1 . " 학교폭력 " 이란 학교 내외에서 학생을 대상으로 발생한 상해 , 폭행 , 감금 , 협박 , 약취

· 유인 , 명예훼손 · 모욕 , 공갈 , 강요 · 강제적인 심부름 및 성폭력 , 따돌림 , 사이버 따

돌림 , 정보통신망을 이용한 음란 · 폭력 정보 등에 의하여 신체 · 정신 또는 재산상의

피해를 수반하는 행위를 말한다 .

제13조 ( 자치위원회의 구성 · 운영 ) ② 자치위원회는 분기별 1회 이상 회의를 개최하고 , 자치

위원회의 위원장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에 회의를 소집하여야 한다 .

3 . 피해학생 또는 그 보호자가 요청하는 경우

4 . 학교폭력이 발생한 사실을 신고받거나 보고받은 경우

제17조 ( 가해학생에 대한 조치 ) ① 자치위원회는 피해학생의 보호와 가해학생의 선도 · 교육

을 위하여 가해학생에 대하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 조치 ( 수 개의 조치를

병과하는 경우를 포함한다 ) 를 할 것을 학교의 장에게 요청하여야 하며 , 각 조치별 적용

기준은 대통령령으로 정한다 . 다만 , 퇴학처분은 의무교육과정에 있는 가해학생에 대하여

는 적용하지 아니한다 .

1 . 피해학생에 대한 서면사과

2 . 피해학생 및 신고 · 고발 학생에 대한 접촉 , 협박 및 보복행위의 금지

3 . 학교에서의 봉사

4 . 사회봉사

5 . 학내외 전문가에 의한 특별 교육이수 또는 심리치료

6 . 출석정지

7 . 학급교체

8 . 전학

19 . 퇴학처분

③ 제1항 제2호부터 제4호까지 및 제6호부터 제8호까지의 처분을 받은 가해학생은 교육

감이 정한 기관에서 특별교육을 이수하거나 심리치료를 받아야 하며 , 그 기간은 자치

위원회에서 정한다 .

⑤ 자치위원회는 제1항 또는 제2항에 따른 조치를 요청하기 전에 가해학생 및 보호자에

게 의견진술의 기회를 부여하는 등 적정한 절차를 거쳐야 한다 .

⑥ 제1항에 따른 요청이 있는 때에는 학교의 장은 14일 이내에 해당 조치를 하여야 한다 .

⑨ 자치위원회는 가해학생이 특별교육을 이수할 경우 해당 학생의 보호자도 함께 교육을

받게 하여야 한다 .

▣ 학교폭력예방 및 대책에 관한 법률 시행령

제19조 ( 가해학생에 대한 조치별 적용 기준 ) 법 제17조 제1항의 조치별 적용 기준은 다음

각 호의 사항을 고려하여 결정하고 , 그 세부적인 기준은 교육부장관이 정하여 고시한다 .

1 . 가해학생이 행사한 학교폭력의 심각성 · 지속성 · 고의성

2 . 가해학생의 반성 정도

3 . 해당 조치로 인한 가해학생의 선도 가능성

4 . 가해학생 및 보호자와 피해학생 및 보호자 간의 화해의 정도

5 . 피해학생이 장애학생인지 여부