2.대한변호사협회징계위원회에서 징계를 받은 변호사는 법무부변호사징계위원회에서의 이의절차를 밟은 후 곧바로 대법원에 즉시항고하도록 하고 있는 변호사법 제100조 제4항 내지 제6항이, 법관에 의한 재판을 받을 권리를 침해하는 것인지 여부(적극)

3.위 법률조항들이, 전심절차로서 기능하여야 할 법무부변호사징계위원회를 최종적인 사실심으로 기능하게 함으로써, 일체의 법률적 쟁송에 대한 재판기능을 대법원을 최고법원으로 하는 법원에 속하도록 규정하고 있는 헌법 제101조 제1항 및 제107조 제3항에 위반되는지 여부(적극)

4.위 법률조항들이 의사·공인회계사·세무사·건축사 등 여타 전문직 종사자들에 비하여 합리적 근거 없이 변호사를 차별하는 것인지 여부(적극)

2.대한변호사협회변호사징계위원회나 법무부변호사징계위원회의징계에 관한 결정은 비록 그 징계위원 중 일부로 법관이 참여한다고 하더라도 이를 헌법과 법률이 정한 법관에 의한 재판이라고 볼 수 없으므로, 법무부변호사징계위원회의 결정이 법률에 위반된 것을 이

유로 하는 경우에 한하여 법률심인 대법원에 즉시항고할 수 있도록 한 변호사법 제100조 제4항 내지 제6항은, 법관에 의한 사실확정 및 법률적용의 기회를 박탈한 것으로서 헌법상 국민에게 보장된 “법관에 의한” 재판을 받을 권리를 침해하는 위헌규정이다.

3.변호사법 제100조 제4항 내지 제6항은 행정심판에 불과한 법무부변호사징계위원회의 결정에 대하여 법원의 사실적 측면과 법률적 측면에 대한 심사를 배제하고 대법원으로 하여금 변호사징계사건의 최종심 및 법률심으로서 단지 법률적 측면의 심사만을 할 수 있도록 하고 재판의 전심절차로서만 기능해야 할 법무부변호사징계위원회를 사실확정에 관한 한 사실상 최종심으로 기능하게 하고 있으므로, 일체의 법률적 쟁송에 대한 재판기능을 대법원을 최고법원으로 하는 법원에 속하도록 규정하고 있는 헌법 제101조 제1항 및 재판의 전심절차로서 행정심판을 두도록 하는 헌법 제107조 제3항에 위반된다.

4.변호사법 제100조 제4항 내지 제6항은 변호사징계사건에 대하여는 법원에 의한 사실심리의 기회를 배제함으로써, 징계처분을 다투는 의사·공인회계사·세무사·건축사 등 다른 전문자격종사자에 비교하여 변호사를 차별대우하고 있는데, 변호사의 자유성·공공성·단체자치성·자율성 등 두드러진 직업적 특성들을 감안하더라도 이러한 차별을 합리화할 정당한 목적이 있다고 할 수 없다.

④법무부징계위원회의 결정에 대하여 불복이 있는 징계혐의자는 그 통지를 받은 날부터 7일 이내에 대법원에 즉시항고를 할 수 있다.

⑤ 제4항의 규정에 의한 즉시항고는 집행정지의 효력이 없다.

⑥제4항의 규정에 의한 즉시항고에 관하여는 민사소송법 중 재항고에 관한 규정을 준용한다.

법원조직법 제41조(법관의 임명) ① 대법원장은 국회의 동의를 얻어 대통령이 임명한다.

② 대법관은 대법원장의 제청으로 국회의 동의를 얻어 대통령이 임명한다.

③ 판사는 대법관회의의 동의를 얻어 대법원장이 임명한다.

법원조직법 제42조의2(예비판사) ① 판사를 신규임용하는 경우에는 2년의 기간 예비판사로 임용하여 근무하게 한 후 그 근무성적을 참작하여 판사로 임용한다. 다만, 제42조 제1항 각호의 1에 2년이상 재직한 자에 대하여는 대법원규칙이 정하는 바에 따라 예비판사임용을 면제하거나 그 기간을 단축할 수 있다.

② 예비판사는 대법원장이 임용하며, 그 수는 따로 법률로 정한다.

③ 예비판사는 각급법원에서 사건의 심리 및 재판에 관한 조사·연구업무를 담당한다.

④ 예비판사는 별정직공무원으로 하고, 그 보수는 따로 법률로 정하되, 판사에 준한다.

⑤ 예비판사가 근무성적이 불량한 경우에는 면직시킬 수 있다.

⑥ 예비판사의 근무기간은 이 법 및 다른 법령에 규정된 판사의 재직기간에 산입한다.

법원조직법 제42조의3(직무권한의 제한) ① 제42조제1항 각호의 재직기간을 통산하여 7년미만인 판사는 변론을 열어서 판결하는 사건에 관하여는 단독으로 재판할 수 없다. 다만, 제34조 제1항 제1호 및 제3호에 규정된 사건과 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우에는 그러하지 아니한다.

② 제1항의 판사는 합의부의 재판장이 될 수 없다.

③ 대법원장은 각급법원의 업무처리상 필요한 경우에는 그 소속판사로 하여금 제1항의 제한을 받지 아니하고 단독으로 재판할 것을 허가할 수 있다.

법원조직법 제43조(결격사유) 다음 각호의 1에 해당하는 자는 법관으로 임용할 수 없다.

1. 다른 법령에 의하여 공무원으로 임용하지 못하는 자

2. 금고이상의 형을 선고받은 자

3. 탄핵에 의하여 파면된 후 5년이 경과되지 아니한 자

법원조직법 제46조(법관의 신분보장) ① 법관은 탄핵결정·금고이상의 형의 선고에 의하지 아니하고는 파면되지 아니하며, 징계처분에 의하지 아니하고는 정직·감봉 또는 불리한 처분을 받지 아니한다.

② 법관의 보수는 직무와 품위에 상응하도록 따로 법률로 정한다.

변호사법(2000. 1. 28. 법률 제6207호로 개정된 것) 제93조(대한변호사협회변호사징계위원회의 구성) ① 대한변호사협회변호사징계위원회(이하 “변협징계위원회”라 한다)는 법원행정처장이 추천하는 판사 2인, 법무부장관이 추천하는 검사 2인, 대한변호사협회 총회에서 선출하는 변호사 3인, 대한변호사협회의 장이 추천하는 변호사가 아닌 법과대학교수 및 경험·덕망이 있는 자 각 1인의 위원으로 구성한다.

② 변협징계위원회에 위원장 1인과 간사 1인을 두며, 위원장과 간사는 위원중에서 호선한다.

③ 제1항의 위원을 추천 또는 선출하는 때에는 위원과 동수의 예비위원을 함께 추천 또는 선출하여야 한다.

④ 변호사의 자격을 취득한 날부터 10년을 경과하지 아니한 자는 위원장이나 판사·검

사·변호사인 위원 또는 예비위원이 될 수 없다.

⑤ 위원과 예비위원의 임기는 각각 2년으로 한다.

⑥ 변협징계위원회의 위원 및 예비위원은 제94조의 규정에 의한 법무부징계위원회의 위원 및 예비위원을 겸할 수 없다.

⑦ 변협징계위원회의 구성·운영 등에 관하여 필요한 사항은 대한변호사협회가 정한다.

변호사법(2000. 1. 28. 법률 제6207호로 개정된 것) 제94조(법무부변호사징계위원회의 구성) ① 법무부변호사징계위원회(이하 “법무부징계위원회”라 한다)는 위원장 1인과 위원 8인으로 구성하며, 예비위원 8인을 둔다.

② 위원장은 법무부장관이 되고, 위원과 예비위원은 법원행정처장이 추천하는 판사중에서 각 2인, 검사중에서 각 2인과 대한변호사협회의 장이 추천하는 변호사중에서 각 1인, 변호사가 아닌 자로서 법과대학교수 또는 경험과 덕망이 있는 자 각 3인을 법무부장관이 임명 또는 위촉한다. 다만, 위원의 경우 검사 2인 중 1인은 법무부차관으로 할 수 있다.

③ 위원과 예비위원의 임기는 각각 2년으로 한다.

변호사법(2000. 1. 28. 법률 제6207호로 개정된 것) 제100조(징계결정에 대한 불복)① 변협징계위원회의 결정에 대하여 불복이 있는 징계혐의자 및 제97조제2항의 징계개시신청을 한 지방검찰청검사장은 그 통지를 받은 날부터 7일이내에 법무부징계위원회에 이의신청을 할 수 있다.

② 법무부징계위원회는 제1항의 규정에 의한 이의신청이 이유있다고 인정한 때에는 변협징계위원회의 징계결정을 취소하고 스스로 징계결정을 하여야 한다.

③ 법무부징계위원회는 제1항의 규정에 의한 이의신청이 이유없다고 인정한 때에는 이를 기각하여야 한다.

④～⑥ 생략

행정소송법 제1조(목적) 이 법은 행정소송절차를 통하여 행정청의 위법한 처분 그밖에 공권력의 행사·불행사등으로 인한 국민의 권리 또는 이익의 침해를 구제하고, 공법상의 권리관계 또는 법적용에 관한 다툼을 적정하게 해결함을 목적으로 한다.

행정소송법 제9조(재판관할) ① 취소소송의 제1심관할법원은 피고의 소재지를 관할하는 행정법원으로 한다. 다만, 중앙행정기관 또는 그 장이 피고인 경우의 관할법원은 대법원소재지의 행정법원으로 한다.

② 토지의 수용 기타 부동산 또는 특정의 장소에 관계되는 처분등에 대한 취소소송은 그 부동산 또는 장소의 소재지를 관할하는 행정법원에 이를 제기할 수 있다.

민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정되기 전의 것) 제412조(재항고) 항고법원, 고등법원 또는 항소법원의 결정 및 명령에 대하여는 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 있음을 이유로 하는 때에 한하여 재항고할 수 있다.

헌재 1995. 9. 28. 92헌가11 등, 판례집 7-2, 264

당해사건　서울행정법원 2000구28281 징계처분취소

당해사건의 원고인 이○웅은 변호사인바, 대한변호사협회변호사징계위원회는 1999. 3. 30. 심판외 정○일로부터 위 이○웅에게 주식회사 ○○은행과 심판외인 사이의 보증채무금 반환청구사건을 위임하면서 위 ○○은행을 피공탁자로 하여 공탁을 하여 달라는 요청과 함께 공탁금으로 32,770,977원을 지급하였으나 이○웅이 이를 공탁하지 아니하여 심판외인의 급료 및 퇴직금채권이 가압류됨으로써 물심양면으로 피해를 입었다는 진정서가 접수되자, 이○웅에게 수차례에 걸쳐 경위서의 제출을 요구하였으나 이○웅이 끝까지 이를 제출하지 아니함으로써 변호사로서의 직무를 성실하게 수행하지 아니하여 의뢰인과의 사이에 분쟁을 야기하고, 변호사협회로부터 지시받은 사항을 처리하지 아니하여 변호사로서의 품위를 손상시켰다는 이유로 2000. 2. 14. 과태료 500만원의 징계를 결정하였다.

이○웅은 위 징계결정에 불복하여 법무부변호사징계위원회에 이의신청을 제기하였으나 2000. 6. 17. 그 신청이 기각되자, 그 무렵 대법원에 즉시항고를 제기하는 한편, 2000. 9. 9. 서울행정법원에 위 징계결정의 취소를 구하는 행정소송(2000구28281)을 제기하였고, 서울행정법원은 그 심리중 변호사법 제100조 제4항 내지 제6항이 당해사건 재판의 전제가 되며 위헌여부에 의문이 있다고 하여 2000. 5. 17. 직권으로 이 사건 위헌여부의 심판을 제청하였다.

2. 심판의 대상

이 사건 심판의 대상은 변호사법 제100조 제4항 내지 제6항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라고 한다)인 바, 그 내용은 다음과 같다.

변호사법 제100조(징계결정에 대한 불복)①내지 ③ 각 생략

④법무부징계위원회의 결정에 대하여 불복이 있는 징계혐의자는 그 통지

를 받은 날부터 7일이내에 대법원에 즉시항고를 할 수 있다.

⑤제4항의 규정에 의한 즉시항고는 집행정지의 효력이 없다.

⑥제4항의 규정에 의한 즉시항고에 관하여는 민사소송법 중 재항고에 관한 규정을 준용한다.

3. 제청법원의 제청이유

헌재 2000. 6. 29. 99헌가9 결정의 이유와 같다.

4. 판　단

우리 재판소는 2000. 6. 29. 99헌가9 결정(판례집 12-1, 753)에서 이 사건 법률조항과 같은 내용을 규정하였던 구 변호사법(2000. 1. 28. 법률 제6207호로 전문개정되기 전의 것) 제81조 제4항 내지 제6항이 헌법에 위반된다고 선언하였던 바, 그 결정의 요지는 다음과 같다.

「헌법 제27조 제1항은 “모든 국민은 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가진다”고 규정함으로써 모든 국민은 헌법과 법률이 정한 자격과 절차에 의하여 임명되고(헌법 제101조 제3항, 제104조, 법원조직법 제41조 내지 제43조), 물적독립(헌법 제103조)과 인적독립(헌법 제106조, 법원조직법 제46조)이 보장된 법관에 의하여 합헌적인 법률이 정한 내용과 절차에 따라 재판을 받을 권리를 보장하고 있다. 한편, 재판이라 함은 구체적 사건에 관하여 사실의 확정과 그에 대한 법률의 해석적용을 그 본질적인 내용으로 하는 일련의 과정이다.

따라서 법관에 의한 재판을 받을 권리를 보장한다고 함은 결국 법관이 사실을 확정하고 법률을 해석·적용하는 재판을 받을 권리를 보장한다는 뜻이고, 만일 그러한 보장이 제대로 이루어지지 아니한다면, 헌법상 보장된 재판을 받을 권리의 본질적 내용을 침해하는 것으로서 우리 헌법상 허용되지 아니한다.

그런데 이 사건 법률조항은 변호사에 대한 징계결정에 대하여 불복이 있는 경우에도 법관에 의한 사실확정 및 법률적용의 기회를 주지 아니하고, 단지 그 결정이 법령에 위반된 것을 이유로 하는 경우에 한하여 법률심인 대법원에 즉시항고할 수 있도록 하고 있는 바, 대한변호사협회변호사징계위원회나 법무부변호사징계위원회의 징계에 관한 결정은 비록 그 징계위원중 일부로 법관이 참여한다고 하더라도(변호사법 제74조 제1항, 제75조 제2항 참조) 이를 헌법과 법률이 정한 법관에 의한 재판이라고 볼 수 없다.

그렇다면 결국 이 사건 법률조항은 법관에 의한 사실확정 및 법률적용의

기회를 박탈한 것으로서 헌법상 국민에게 보장된 “법관에 의한” 재판을 받을 권리의 본질적 내용을 침해하는 위헌규정이다.

또한, 헌법 제101조 제1항, 제2항은 “사법권은 법관으로 구성된 법원에 속한다. 법원은 최고법원인 대법원과 각급법원으로 조직된다”고 규정하고 있고 헌법 제107조 제3항 전문은 “재판의 전심절차로서 행정심판을 할 수 있다”고 규정하고 있다. 이는 우리 헌법이 국가권력의 남용을 방지하고 국민의 자유와 권리를 확보하기 위한 기본원리로서 채택한 3권분립주의의 구체적 표현으로서 일체의 법률적 쟁송을 심리재판하는 작용인 사법작용은 헌법 그 자체에 의한 유보가 없는 한 오로지 대법원을 최고법원으로 하는(헌법 제101조 제2항) 법원만이 담당할 수 있고, 또 행정심판은 어디까지나 법원에 의한 재판의 전심절차로서만 기능하여야 함을 의미한다.

그런데 법무부변호사징계위원회의 징계결정이나 기각결정은 그 판단주체 및 기능으로보아 행정심판에 불과하고, 이러한 행정심판에 대하여는 법원에 의한 사실적 측면과 법률적 측면의 심사가 가능하여야만 비로소 변호사징계사건에 대한 사법권 내지는 재판권이 법원에 속한다고 할 수 있을 것인 바, 이 사건 법률조항은 이러한 행정심판에 대한 법원의 사실적 측면과 법률적 측면에 대한 심사를 배제하고, 대법원으로 하여금 변호사징계사건의 최종심 및 법률심으로서 단지 법률적 측면의 심사만을 할 수 있도록 하고, 재판의 전심절차로서만 기능해야 할 법무부변호사징계위원회를 사실확정에 관한 한 사실상 최종심으로 기능하게 하고 있는 것은, 일체의 법률적 쟁송에 대한 재판기능을 대법원을 최고법원으로 하는 법원에 속하도록 규정하고 있는 헌법 제101조 제1항 및 제107조 제3항에 위반된다.

한편, 이 사건 법률조항은 변호사징계사건에 대하여는 행정법원 및 고등법원에 의한 사실심리의 기회를 배제하고 있는 바, 변호사의 자유성·공공성·단체자치성·자율성 등 두드러진 직업적 특성들을 감안하더라도 의사·공인회계사·세무사·건축사 등 여타 전문직 종사자들에 비하여 위와 같은 차별을 합리화할 어떠한 정당한 목적이 있다고 할 수 없으므로 이 점에서 이 사건 법률조항은 평등의 원칙을 규정한 헌법 제11조 제1항에 위반된다.」

이 사건에 있어서도 위 결정과 달리 판단할 사정의 변경이나 필요성이 있다고 인정되지 아니한다.

5. 결　론

따라서, 이 사건 법률조항은 헌법에 위반된다. 이는 관여 재판관 전원의 일

치된 의견에 의한 것이다.