가. 원고의 주장 원고는 2015. 8. 30.경 C의 소개로 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)을 담보로 하여 피고로부터 2억 원을 차용하기로 하고 피고에게 이 사건 부동산에 관하여 의정부지방법원 고양지원 파주등기소 2015. 9. 1. 접수 제79239호 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권설정등기’라 한다)를 마쳐 주었는데, 피고는 원고에게 위 2억 원을 빌려주지 않았으므로 이 사건 근저당권의 피담보채무는 존재하지 아니한다.

따라서 피고는 원고에게 원인무효의 등기인 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.

나. 피고의 주장 피고는, 진술 간주된 2016. 3. 30.자 준비서면에서는 ‘원고 및 원고가 지정한 ㈜ 파주개발중기, D, E, F, G, H, I, J에게 2015. 8. 18.부터 2015. 10. 23.까지 합계 166,933,090원을 대여해 주었고 위 금원 대여에 따라 원고는 2015. 8. 28. 피고에게 변제확약서를 작성하여 교부해 주었는바 위 대여금채권이 이 사건 근저당권의 피담보채권’이라는 취지로 주장하다가, 2016. 5. 30.자 준비서면에서는 ‘원고와 D, C이 공동사업계약을 체결한 후 원고가 부담해야 할 돈을 2억 원으로 정하고 원고가 피고로부터 돈을 차용하되 사업비로 지출해야 하므로 공동투자자인 C 통장에서 이를 관리하기로 하였고 이에 따라 피고는 2015. 8. 20.경 4,000만 원, 2015. 9. 9.경 1억 원을 C 통장으로 이체시켜 주었는바 위 대여금채권이 이 사건 근저당권의 피담보채권’이라는 취지로 바꾸어 주장한다.

2. 판단 살피건대, 근저당권은 근저당권설정행위와는 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 하고, 근저당권의 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가...