2. 소송비용은 원고(선정당사자) 및...

가. 원고(선정당사자) 및 선정자들(이하 ‘원고들’이라고 한다)은 2017. 3. 20. 피고 소유이던 이 사건 부동산을 임의경매로 인한 매각을 원인으로 취득하였다.

나. 피고는 아버지인 D이 1959. 10. 20. 사망하여 그 무렵 이 사건 부동산에 매장하여 분묘(이하 ‘이 사건 분묘’라 한다)를 설치하였고, 1981. 10. 11. 어머니인 E이 사망하여 그 무렵 이 사건 분묘에 합장하였다.

다. 피고는 이 사건 분묘를 설치한 이후 현재까지 분묘에 대한 수호와 봉사를 계속하고 있다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 분묘 굴이 주장에 대한 판단

가. 청구원인에 대한 판단 위 인정사실에 의하면, 특별한 사정이 없는 한, 피고는 원고들에게 이 사건 부동산에 있는 이 사건 분묘를 굴이할 의무가 있다.

나. 피고의 주장에 대한 판단 피고는 이 사건 분묘에 대한 분묘기지권을 취득하였으므로 원고들의 청구에 응할 수 없다고 주장한다.

살피건대, 피고가 자신의 소유이던 이 사건 부동산에 이 사건 분묘를 설치하였다가 경매로 이 사건 부동산의 소유권이 원고들에게 이전된 이상, 피고는 이 사건 분묘에 대한 분묘기지권을 취득하였다고 할 것이고, 2001. 1. 13.부터 시행된 장사 등에 관한 법률 부칙 규정들에 의하면, 토지 소유자의 승낙 없이 설치된 분묘에 대하여 토지 소유자가 이를 개장하는 경우에 분묘의 연고자는 당해 토지 소유자에 대항할 수 없다는 내용의 규정들은 장사 등에 관한 법률 시행 후 설치된 분묘에 관하여만 적용한다고 명시하고 있으므로, 위 법률 시행 전에 설치된 분묘에 대한 분묘기지권의 존립 근거가 위 법률의 시행으로 상실되었다고 볼 수 없다

대법원 2017. 1. 19. 선고 2013다17292...

참조조문