2. 항소비용은 피고가 부담한다 .

피고는 원고에게 9,300,000 원 및 이에 대하여 제1심판결 선고일 다음날부터 다 갚는 날 까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

2. 항소 취지

제1심판결을 취소한다 . 원고의 청구를 기각한다 .

가 . 피고는 서울 동작구 C 에서 ' B ( 이하 ' 이 사건 사업장 ' 이라고 한다 ) ' 를 운영하며 에어로빅 체육 및 레저 시설 운영업 등을 하는 회사이다 .

나 . 원고와 피고는 2012. 2. 6. 경 원고가 피고의 회원에 대한 퍼스널 트레이닝을 하는 것과 관련하여 아래와 같은 내용으로 계약 ( 이하 ' 이 사건 계약 ' 이라고 한다 )을 체결하고 , 그에 관하여 ' 용역 계약서 '를 작성하였다 .

다 . 원고는 이 사건 계약에 기하여 2012. 2. 6. 부터 2015. 1. 15. 까지 피고의 퍼스널트레이너로 근무하였다 .

[ 인정 근거 ] 다툼 없는 사실 , 을 제 1 , 4 호증의 각 기재 , 변론 전체의 취지

2. 당사자의 주장 및 판단

가 . 당사자 주장의 요지

1 ) 원고는 , 원고가 위 근무기간 동안 피고에게 고용되어 실질적으로 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자인 피고에게 근로를 제공한 근로 기준법상의 근로자에 해당하므로 , 피고는 원고에게 위 근무기간에 상응하는 퇴직금과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 주장한다 .

2 ) 이에 대하여 피고는, 원고는 피고와 퍼스널 트레이닝 업무에 관하여 용역계약을 체결하고 위 기간 동안 본인의 영업활동을 한 개인사업자이고 근로기준법상의 근로자가 아니라고 주장 한다 .

나 . 판단

1 ) 관련 법리

근로기준법상의 근로자에 해당하는지는 계약의 형식보다 근로제공관계의 실질이 근로제공자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다 . 여기에서 종속적인 관계인지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘 · 감독을 하는지 , 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로제공자가 이에 구속을 받는지, 근로제공자가 스스로 비품 · 원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제 3 자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지 , 근로제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지 , 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지 , 기본급이나 고정급이 정하여졌고 , 근로소득세를 원천징수하였는지 , 그리고 근로제공관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도 , 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적 · 사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다 . 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 , 근로소득세를 원천징수하였는지 , 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안된다 ( 대법원 2015. 7. 9. 선고 2012다20550 판결 등 참조 ) .

2 ) 원고가 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부

앞서 본 이 사건 계약 내용 및 갑 제1 내지 15 호증 ( 가지번호 포함 ) 의 각 기재에 변론 전체의 취지를 보태어 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면 , 원고는 피고와 용역계약 형식으로 이 사건 계약을 체결한 후 단지 수임인으로서 그 업무를 수행한 것이 아니라 실질적으로 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자인 피고에게 근로를 제공한 근로자라고 봄이 타당하다 .

① 원고는 피고와 이 사건 계약을 체결하고 피고 운영의 이 사건 사업장에서 2012. 2. 6.부터 2015. 1. 15.까지 약 3년간 계속적으로 퍼스널트레이너로 종사함으로써 그 업무의 계속성이 유지되었다 .

② 원고는 위 기간 동안 피고의 사업장에서 퍼스널 트레이너로 종사하면서 피고로부터 매월 고정적으로 활동경비 명목으로 돈을 지급받았다. 또한 , 원고는 피고가 배정한 피고의 회원에 대한 퍼스널 트레이닝의 지도 내지 레슨 등 실적에 따라 매월 성과급을 받았는데 , 그 성과급은 원고가 지도하는 피고 회원에 대한 매월 레슨비 규모에 따라 변동될 수는 있으나, 원고가 제공한 근로의 양과 질에 대한 대가로서의 임금의 성격을 지닌다고 볼 수 있다 .

③ 원고와 피고 사이에 체결된 이 사건 계약 명칭이 ' 용역계약서 ' 로 되어 있기는 하나 , 원고는 이 사건 계약 내용에 따라 피고의 사업장 내 등록된 회원에 대해서만 피고가 지정한 장소에서 피고가 설치 내지 비치한 기구 등을 이용하여 퍼스널 트레이닝 지도를 하여야 했고 , 피고의 회원을 상대로 피고의 사업장이 아닌 곳에서 원고가 개별적으로 지도 내지 레슨을 하는 것이 금지되었기 때문에, 원고의 근무 장소와 근무시간은 물론 원고가 지도해야 할 상대방을 피고가 관리 , 지정하였다고 할 수 있다 . 또한 이 사건 계약에 의하면 , 원고가 퍼스널 트레이닝을 수행할 능력이 없다고 인정될 경우 , 원고가 피고의 정당한 업무수행 요구에 불응한 경우 등을 계약 해지 사유로 정하고 있어 , 원고는 퍼스널 트레이닝 등 업무와 관련하여 피고의 지시에 따라야 했던 것으로 보인다 .

④ 피고는 원고를 비롯한 퍼스널 트레이너들의 출퇴근 , 근무시간 , 근무일정 등 근태상황을 엄격하게 관리하였다 .

⑤ 원고는 이 사건 사업장에서 퍼스널트레이너로서의 역할 외에도 피고의 지시에 따라 신입 트레이너의 교육 및 관리 , 업무일지 작성 , 사업장 청소 및 기구 관리 , 비품관리 및 구매 , 피고 명의의 프로모션 기획 , 피고가 소집하는 간부회의 참석 및 회의록 작성 등의 업무를 처리하였다 .

⑥ 피고는 원고를 비롯한 소속 트레이너들이 담당하는 퍼스널 트레이닝 프로그램의 가격 및 그 할인율 등을 정하여 적용하였음은 물론 , 매주 원고 등 퍼스널 트레이너들의 매출 목표를 설정하기도 하였다. 원고는 피고에게 매주 , 매월 단위로 피고의 매출현황을 집계하여 보고하기도 하였다 .

⑦ 비록 피고가 원고를 비롯한 트레이너들로부터 근로소득세가 아닌 사업소득세로 하여 원천징수하였고 , 이들을 피고 소속 근로자로 하여 이른바 4대 보험에 가입시키지 않은 사정이 있다 하더라도 , 이러한 사정은 이들을 채용한 피고가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 그 여부를 임의로 정했을 여지가 크다 .

3 ) 퇴직금 지급 의무 및 액수에 관한 판단

앞서 본 바에 의하면 , 피고는 위와 같이 종속적인 관계에서 근로를 제공하다가 퇴직한 원고에게 근로자퇴직급여 보장법에 따른 퇴직금을 지급할 의무가 있다 .

나아가 피고가 원고에게 지급하여야 할 퇴직금 액수에 관하여 보건대 , 근로자 퇴직급여 보장법에 의하면 사용자는 퇴직하는 근로자에게 계속근로기간 1년에 대하여 30 일분 이상의 평균임금으로 계산한 금액을 퇴직금으로 지급하여야 하고 , 앞서 본 증거들 및 제 9 호증의 기재에 변론 전체의 취지를 보태어 보면 , 원고는 피고로부터 2014 .10. 16. 부터 2015. 1. 15. 까지 92 일 중 , ① 2014. 10. 16. 부터 2014. 10. 31. 까지 2,017,666 원 ( = 2014. 10. 분 임금 3,909,228 원 × 16/31 일 , 원 미만 버림 , 이하 같다 ) , ② )2014. 11. 1. 부터 2014. 11. 30. 까지 4,111,137 원 , ③ 2014. 12. 1. 부터 2014. 12 , 31. 까지 2,903,410 원 , ( ④ ) 2015. 1. 1. 부터 2015. 1. 15. 까지 725,806 원 등 합계 9,758,019 원 ( =2,017,666 원 + 4,111,137 원 + 2,903,410 원 + 725,806 원 ) 을 근로의 대가로 지급받은 사실을 인정할 수 있으므로 , 원고의 퇴직금 산정의 기초가 되는 1 일 평균 임금은 106,065 원 ( = 9,758,019 원 : 92 일 ) 이고 , 원고의 총 근로기간인 2012. 2. 6. 부터 2015. 1. 15. 까지 2 년 11 개월 10 일에 대한 퇴직금 액수는 9,348,463 원 [ = 105,380 원 X 30 일 X ( 2 년 +11 개월 / 12 + 10 일 / 365 ) ] 이다 .

따라서 피고는 원고에게 위 퇴직금 범위 내에서 원고가 구하는 9,300,000 원 및 이에 대하여 퇴직일로부터 14 일이 경과한 날 이후로서 원고가 구하는 바에 따른 제1심 판결 선고일 다음날인 2016. 11. 16. 부터 다 갚는 날까지 근로자기준법에서 정하는 연 20 % 의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 .

3. 결론

그렇다면 , 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용하여야 한다 . 제1심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하나 , 피고만이 항소한 이 사건에 있어 제1심판결을 피고에게 불이익하게 변경할 수는 없으므로 , 피고의 항소만을 기각하기로 하여 주문과 같이 판결 한다.

판사 이성은

판사 김영호