그러나 심판대상조항은 식품접객업자를 제외한 어떠한 영업자가 하위법령에서 수범자로 규정될 것인지에 대하여 아무런 기준을 정하고 있지 않다. 비록 수범자 부분이 다소 광범위하더라도 준수사항이 구체화되어 있다면 준수사항의 내용을 통해 수범자 부분을 예측하는 것이 가능할 수 있는데,‘영업의 위생관리와 질서유지’,‘국민의 보건위생 증진’은 매우 추상적이고 포괄적인 개념이어서 이를 위하여 준수하여야 할 사항이 구체적으로 어떠한 것인지 그 행위태양이나 내용을 예측하기 어렵다. 또한‘영업의 위생관리와 국민의 보건위생 증진’은 식품위생법 전체의 입법목적과 크게 다를 바 없고,‘질서유지’는 식품위생법의 입법목적에도 포함되어 있지 않은 일반적이고 추상적인 공익의 전체를 의미함에 불과하므로, 이러한 목적의 나열만으로는 식품 관련 영업자에게 행위기준을 제공해주지 못한다.

결국 심판대상조항은 수범자와 준수사항을 모두 하위법령에 위임하면서도 위임될 내용에 대해 구체화하고 있지 아니하여 그 내용들을전혀 예측할 수 없게 하고 있으므로, 포괄위임금지원칙에 위반된다.

재판관 김창종, 재판관 안창호, 재판관 서기석의 반대의견

식품위생법 조항들을 종합하면, 심판대상조항의 “영업자”란 ‘식품위생법 제36조 제1항 각호의 영업 유형 중 어느 하나에 종사하는 자로서 식품위생법에 따라 영업허가를 받거나 영업신고 또는 등록을 한 자’를 의미한다고 볼 수 있고, 대통령령에 규정될 수범자는 위 범위에서 규정될 것임을 충분히 예측할 수 있다.

또한 심판대상조항은 “영업의 위생관리와 질서유지, 국민의 보건위생 증진”을 위하여 지켜야 할 사항이라고 규정하여 총리령에 규정될 의무의 대강을 정하고 있고, 심판대상조항의 입법목적은 식품의 위생상 위해를 방지하여 식품안전을 확보하고, 식품 영업과 관련하여 거래질서 내지 공공질서에 반하는 행위가 발생하지 않도록 하기 위한 데 있다. 나아가 식품위생법의 여러 규정들은 이와 관련한 다양한 내용들을 규정하고 있다.

그러므로 총리령으로 정하여질 내용이란, 식품위생법 자체에서 규정하고 있는 식품위생과 안전 확보, 올바른 유통질서 및 공공질서의 확립을 위한 다양한 의무들을 보다 자세히 구체적으로 정하거나, 비록 법률에서 직접 규정하지는 않았지만 위와 같은 입법목적을 위하여 각 식품 관련 영업자가 자신의 지배·통제 범위 내에서 반드시 준수하여야 할 사항을 정하게 될 것임을 충분히 예측할 수 있다.

그렇다면 심판대상조항은 수범자와 준수사항 부분 모두 예측가능성이 인정되므로 헌법상 포괄위임금지원칙에 위반된다고 볼 수 없다.

여 총리령으로 정하는 사항을 지켜야 한다.

②∼⑤ 생략

구 식품위생법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되고, 2016. 2. 3. 법률 제14022호로 개정되기 전의 것) 제97조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다.

1.∼5. 생략

6. 제42조 제1항 또는 제44조 제1항에 따라 영업자가 지켜야 할 사항을 지키지 아니한 자. 다만, 총리령으로 정하는 경미한 사항을 위반한 자는 제외한다.

7.∼9. 생략

식품위생법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정된 것) 제1조(목적) 이 법은 식품으로 인하여 생기는 위생상의 위해(危害)를 방지하고 식품영양의 질적 향상을 도모하며 식품에 관한 올바른 정보를 제공하여 국민보건의 증진에 이바지함을 목적으로 한다.

식품위생법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정된 것) 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

1.∼8. 생략

9. “영업”이란 식품 또는 식품첨가물을 채취ㆍ제조ㆍ수입ㆍ가공ㆍ조리ㆍ저장ㆍ소분ㆍ운반 또는 판매하거나 기구 또는 용기ㆍ포장을 제조ㆍ수입ㆍ운반ㆍ판매하는 업(농업과 수산업에 속하는 식품 채취업은 제외한다)을 말한다.

10. “영업자”란 제37조제1항에 따라 영업허가를 받은 자나 같은 조 제4항에 따라 영업신고를 한 자 또는 같은 조 제5항에 따라 영업등록을 한 자를 말한다.

11. “식품위생”이란 식품, 식품첨가물, 기구 또는 용기ㆍ포장을 대상으로 하는 음식에 관한 위생을 말한다.

12.∼15. 생략

식품위생법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정된 것) 제36조(시설기준) ① 다음의 영업을 하려는 자는 총리령으로 정하는 시설기준에 맞는 시설을 갖추어야 한다.

1. 식품 또는 식품첨가물의 제조업, 가공업, 운반업, 판매업 및 보존업

2. 기구 또는 용기ㆍ포장의 제조업

3. 식품접객업

② 제1항 각 호에 따른 영업의 세부 종류와 그 범위는 대통령령으로 정한다.

식품위생법 시행령(2009. 8. 6. 대통령령 제21676호로 전부개정된 것) 제29조(준수사항 적용 대상 영업자의 범위) ① 법 제44조 제1항에서 “식품접객영업자 등 대통령령으로 정하는 영업자”란 다음 각 호의 영업자를 말한다.

1. 제21조 제1호의 식품제조·가공업자

2. 제21조 제2호의 즉석판매제조·가공업자

3. 제21조 제3호의 식품첨가물제조업자

4. 제21조 제4호의 식품운반업자

5. 제21조 제5호의 식품소분·판매업자

6. 제21조 제6호 가목의 식품조사처리업자

7. 제21조 제8호의 식품접객업자

② 생략

구 식품위생법 시행령(2013. 12. 20. 대통령령 제25052호로 개정되고, 2016. 1. 22. 대통령령 제26936호로 개정되기 전의 것) 제21조(영업의 종류) 법 제36조제2항에 따른 영업의 세부 종류와 그 범위는 다음 각 호와 같다.

1. 식품제조ㆍ가공업: 식품을 제조ㆍ가공하는 영업

2. 즉석판매제조ㆍ가공업: 총리령으로 정하는 식품을 제조ㆍ가공업소에서 직접 최종소비자에게 판매하는 영업

3. 식품첨가물제조업

가. 감미료ㆍ착색료ㆍ표백제 등의 화학적 합성품을 제조ㆍ가공하는 영업

나.∼라. 생략

4. 식품운반업: 직접 마실 수 있는 유산균음료(살균유산균음료를 포함한다)나 어류ㆍ조개류 및 그 가공품 등 부패ㆍ변질되기 쉬운 식품을 위생적으로 운반하는 영업. 다만, 해당 영업자의 영업소에서 판매할 목적으로 식품을 운반하는 경우와 해당 영업자가 제조ㆍ가공한 식품을 운반하는 경우는 제외한다.

5. 식품소분ㆍ판매업

가. 식품소분업: 총리령으로 정하는 식품 또는 식품첨가물의 완제품을 나누어 유통할 목적으로 재포장ㆍ판매하는 영업

나. 식품판매업

1)∼6) 생략

6. 식품보존업

가. 식품조사처리업: 방사선을 쬐어 식품의 보존성을 물리적으로 높이는 것을 업(業)으로 하는 영업

나. 생략

7. 용기ㆍ포장류제조업

가.용기ㆍ포장지제조업: 식품 또는 식품첨가물을 넣거나 싸는 물품으로서 식품 또는식품첨가물에 직접 접촉되는 용기(옹기류는 제외한다)ㆍ포장지를 제조하는 영업

나. 생략

8. 식품접객업

가. 휴게음식점영업: 주로 다류(茶類), 아이스크림류 등을 조리ㆍ판매하거나 패스트푸드점, 분식점 형태의 영업 등 음식류를 조리ㆍ판매하는 영업으로서 음주행위가 허용되지 아니하는 영업. (단서생략)

나.∼바. 생략

구 식품위생법 시행규칙(2009. 8. 12. 보건복지가족부령 제132호로 전부개정되고, 2016. 8. 4. 총리령 제1313호로 개정되기 전의 것) 제55조(식품 또는 식품첨가물 제조·가공업자 등의 준수사항) 법 제42조 제1항 및 법 제44조 제1항에 따라 식품 또는 식품첨가물을 제조·가공하는 영업자와 그 종업원이 지켜야 할 준수사항은 별표 16과 같다.

[별표 16]

식품 및 식품첨가물 제조·가공업자 및 종업원의 준수사항(제55조 관련)

1.∼13. 생략

구 식품위생법 시행규칙(2009. 8. 12. 보건복지가족부령 제132호로 전부개정되고, 2016. 8. 4. 총리령 제1313호로 개정되기 전의 것) 제57조(식품접객영업자 등의 준수사항 등) 법 제44조 제1항에 따라 식품접객영업자 등이 지켜야 할 준수사항은 별표 17과 같다.

[별표 17]

식품접객업영업자 등의 준수사항(제57조 관련)

1. 생략

2. 식품소분·판매(식품자동판매기영업 및 집단급식소 식품판매업은 제외한다)·운반업자의 준수사항

가.∼아. 생략

자.유통기한이 경과된 제품을 판매의 목적으로 소분·운반·진열 또는 보관하여서는아니 되며, 이를 판매하여서는 아니 된다.

3.∼5. 생략

6. 식품접객업자(위탁급식영업자는 제외한다)의 준수사항

가.∼나. 생략

다.업소 안에서는 도박이나 그 밖의 사행행위 또는 풍기문란행위를 방지하여야 하며, 배달판매 등의 영업행위 중 종업원의 이러한 행위를 조장하거나 묵인하여서는 아니 된다.

라.∼저. 생략

7. 생략

헌재 2015. 7. 30. 2013헌바416 , 판례집 27-2상, 159, 166

제청신청인최○규( 2015헌가26 )인천 서구 ○○대로 ○○(○○동)

당해사건1. 울산지방법원 2014고정80 식품위생법위반(2014헌가6)

2. 인천지방법원 2015고정39 식품위생법위반( 2015헌가26 )

가. 2014헌가6 사건

청구외 이○진, 박○숙은 ‘2013. 4. 15.경 ○○종합유통 자재창고에 유통기한이 지난 구운소금 등의 식품 또는 원자재를 판매하기 위하여 보관하였다’는 공소사실로 기소되어 약식명령을 받았다.

위 이○진 등은 위 약식명령에 불복하여 2014. 1. 22. 정식재판을 청구하였고(울산지방법원 2014고정80), 법원은 2014. 4. 15. 위 범죄사실의 처벌 근거조항인 구 식품위생법 제97조 제6호에 대하여 직권으로 이 사건 위헌법률심판을 제청하였다.

나. 2015헌가26 사건

제청신청인은 ‘2014. 6. 6. 제청신청인이 운영하는 한식집 방에서 손님 6명이 화투를 이용하여 3시간 동안 도박을 하는 것을 방지하지 아니하였다’는 공소사실로 기소되어 약식명령을 받았다.

제청신청인은 위 약식명령에 불복하여 2015. 1. 13. 정식재판을 청구하였고(인천지방법원 2015고정39), 위 소송 계속 중 위 범죄사실의 처벌 근거조항인 식품위생법 제97조 제6호, 제44조 제1항의 위헌 여부에 관하여 위헌법률심판 제청신청을 하였다(인천지방법원 2015초기1433). 법원은 2015. 7. 28. 위 제청신청을 받아들여 이 사건 위헌법률심판을 제청하였다.

2. 심판대상

당해 사건에서 재판의 전제가 된 부분은 영업자 등의 준수사항에 관한 제44

조 제1항과 제97조 제6호 중 “제44조 제1항” 부분이다.

그러므로 이 사건 심판대상은 구 식품위생법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되고, 2016. 2. 3. 법률 제14022호로 개정되기 전의 것) 제44조 제1항 및 제97조 제6호 중 “제44조 제1항” 부분이 헌법에 위반되는지 여부이다.

심판대상조항 및 주요 관련조항의 내용은 다음과 같고, 나머지 관련조항의 내용은 [별지]와 같다.

[심판대상조항]

구 식품위생법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되고, 2016. 2. 3. 법률 제14022호로 개정되기 전의 것)

제44조(영업자 등의 준수사항) ① 식품접객영업자 등 대통령령으로 정하는 영업자와 그 종업원은 영업의 위생관리와 질서유지, 국민의 보건위생 증진을 위하여 총리령으로 정하는 사항을 지켜야 한다.

제97조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다.

6. 제42조 제1항 또는 제44조 제1항에 따라 영업자가 지켜야 할 사항을 지키지 아니한 자. 다만, 총리령으로 정하는 경미한 사항을 위반한 자는 제외한다.

[관련조항]

식품위생법 시행령(2009. 8. 6. 대통령령 제21676호로 전부개정된 것)

제29조(준수사항 적용 대상 영업자의 범위) ① 법 제44조 제1항에서 “식품접객영업자 등 대통령령으로 정하는 영업자”란 다음 각 호의 영업자를 말한다.

1. 제21조 제1호의 식품제조·가공업자

2. 제21조 제2호의 즉석판매제조·가공업자

3. 제21조 제3호의 식품첨가물제조업자

4. 제21조 제4호의 식품운반업자

5. 제21조 제5호의 식품소분·판매업자

6. 제21조 제6호 가목의 식품조사처리업자

7. 제21조 제8호의 식품접객업자

구 식품위생법 시행규칙(2009. 8. 12. 보건복지가족부령 제132호로 전부개정되고, 2016. 8. 4. 총리령 제1313호로 개정되기 전의 것)

제55조(식품 또는 식품첨가물 제조·가공업자 등의 준수사항) 법 제42조 제1항 및 법 제44조 제1항에 따라 식품 또는 식품첨가물을 제조·가공하는 영업

자와 그 종업원이 지켜야 할 준수사항은 별표 16과 같다.

제57조(식품접객영업자 등의 준수사항 등) 법 제44조 제1항에 따라 식품접객영업자 등이 지켜야 할 준수사항은 별표 17과 같다.

[별표 16]

식품 및 식품첨가물 제조·가공업자 및 종업원의 준수사항(제55조 관련)

(이하 생략)

[별표 17]

식품접객업영업자 등의 준수사항(제57조 관련)

2. 식품소분·판매(식품자동판매기영업 및 집단급식소 식품판매업은 제외한다)·운반업자의 준수사항

자. 유통기한이 경과된 제품을 판매의 목적으로 소분·운반·진열 또는 보관하여서는 아니 되며, 이를 판매하여서는 아니 된다.

6. 식품접객업자(위탁급식영업자는 제외한다)의 준수사항

다. 업소 안에서는 도박이나 그 밖의 사행행위 또는 풍기문란행위를 방지하여야 하며, 배달판매 등의 영업행위 중 종업원의 이러한 행위를 조장하거나 묵인하여서는 아니 된다.

3. 제청법원들의 위헌제청 이유

심판대상조항 중 수범자 부분은 대통령령에 규정될 수범자의 범위 등에 관하여 구체적으로 정하고 있지 않고, 식품위생법의 다른 관련조항을 종합하여 보더라도 그 내용을 예측할 수 없다. 심판대상조항 중 준수사항 부분은 작위의무의 내용과 구성요건적 행위의 태양이 구체적으로 정해져 있지 않으며, 그 개념 또한 너무 추상적이고 광범위하여 식품위생법의 관련조항을 종합하여 보더라도 총리령에 어떠한 내용이 정해질지 예측하기 어렵다. 따라서 심판대상조항은 위임입법의 한계를 규정한 헌법 제75조, 제95조 및 죄형법정주의를 규정한 헌법 제12조 제1항, 제13조 제1항에 위반된다.

4. 판 단

가. 심판대상조항의 개정 연혁

식품 관련 영업자의 준수사항 규정은 1986. 5. 10. 법률 제3823호 전부개정으로 신설되었는바, 당시 식품위생법 제31조는 “식품접객영업자는 영업의 위생적 관리 및 질서유지와 국민보건위생의 증진을 위하여 보건사회부령이 정하는 사항을 지켜야 한다.”고 규정하였고, 이를 위반한 경우 ‘1년 이하의 징역 또는 300만 원 이하의 벌금’에 처하도록 하였다(제77조). 이후 1988. 12. 31. 법률 제

4071호 개정으로 의무의 주체가 “식품접객영업자”에서 “식품접객영업자 및 대통령령이 정하는 영업자”로 확대되었으며, 1996. 12. 29. 법률 제5099호 개정으로 “식품접객영업자 및 대통령령이 정하는 영업자”에서 “식품접객영업자 등 대통령령이 정하는 영업자 및 그 종업원”으로 법문이 변경되었다. 2002. 8. 26. 법률 제6724호 개정으로 법정형이 ‘3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금’으로 상향되었으며(제77조), 2009. 2. 6. 법률 제9432호 전부개정으로 위 규정들과 실질적으로 동일한 내용의 규정들이 제44조(영업자 등의 준수사항) 및 제97조(벌칙)로 위치가 변경되었다. 한편, 2016. 2. 3. 법률 제14022호로 개정되어 현재 시행 중인 식품위생법 제44조 제1항은 각호에서 “1. ｢축산물 위생관리법｣ 제12조에 따른 검사를 받지 아니한 축산물 또는 실험 등의 용도로 사용한 동물은 운반·보관·진열·판매하거나 식품의 제조·가공에 사용하지 말 것 …… 6. 식중독 발생 시 보관 또는 사용 중인 식품은 역학조사가 완료될 때까지 폐기하거나 소독 등으로 현장을 훼손하여서는 아니 되고 원상태로 보존하여야 하며, 식중독 원인규명을 위한 행위를 방해하지 말 것”을 열거하여 준수사항의 주요 내용을 법률에서 직접 규정하고 있다.

나. 쟁점

심판대상조항은 “식품접객영업자 등 대통령령으로 정하는 영업자와 그 종업원은 영업의 위생관리와 질서유지, 국민의 보건위생 증진을 위하여 총리령으로 정하는 사항을 지켜야 한다.”고 규정하여 수범자와 준수사항을 모두 하위법령에 위임하고 있다. 이처럼 범죄구성요건에 관하여 하위법령에 위임할 경우에도 헌법 제75조, 제95조가 적용되므로 위임입법의 한계에 관한 포괄위임금지원칙을 준수하여야 한다. 다만 위임된 내용이 범죄의 구성요건이 됨을 고려하여 위임의 필요성과 예측가능성이라는 기준을 보다 엄격하게 적용하여야 할 것이다(헌재 2010. 5. 27. 2009헌바183 ; 헌재 2015. 7. 30. 2013헌바416 참조).

다. 포괄위임금지원칙 위반 여부

(1) 위임의 필요성

(가) 식품 관련 영업은 식품산업의 발전과 소비 환경의 변화, 그 당시 사회경제적 요인에 따른 주요 식품 정책 등에 따라 업종의 생성과 소멸, 기존 업종의 통폐합이 반복적으로 이루어진다. 실제 식품위생법상 식품 관련 영업의 변천 과정을 보면 1962년 식품위생법 제정 당시 36개 업종으로 구분되었던 것이 그 후 여러 차례 개정을 거쳐 1982년 49개 업종으로 가장 세분화된 바 있으며,

식품위생법 제정 이후 2016년 현재까지 총 15차례 개정을 거쳐 현재는 8개의 대분류와 20개 세부업종으로 구분되어 규율하고 있다(식품위생법 제36조 제2항, 같은 법 시행령 제21조 참조).

이와 같이 다양한 태양의 영업이 나타났다가 사라지고 수시로 업태가 변하는 식품 관련 영업의 특성에 비추어, 심판대상조항의 수범자인 영업자의 범위나 영업 형태를 법률에서 모두 예상하여 규정한다는 것은 입법기술상 어려움이 있고, 식품산업의 발전 및 관련 정책의 변화에 따라 행정부에서 탄력적으로 대응할 수 있도록 하위 법령에 위임할 필요가 있다.

(나) 또한 식품 관련 영업자가 준수하여야 할 구체적 사항은 각 식품 관련 영업의 종류와 특성, 주된 업무 태양에 따라 달라질 수밖에 없으므로, ‘어떠한 영업자’(수범자)가 ‘어떠한 내용의 의무’(준수사항)를 부담하는지는 상호 관련성 하에서 함께 규율할 필요가 있다. 즉 새로운 영업이 등장하면 그에 따라 준수사항도 달라지므로 이 부분 위임의 필요성은 영업자 위임 부분과 긴밀한 연관성을 가진다. 따라서 위에서 본 바와 같이 영업의 종류가 수시로 변하여 법률에서 일률적으로 수범자인 영업자를 정할 수 없다면 해당 영업자가 준수하여야 할 사항을 법률에서 정하는 것 또한 용이하지 않다. 나아가 같은 유형의 영업이라 하더라도 사회적·경제적 사정의 변화에 따라 그 준수사항은 달라질 수 있으므로, 신종 영업방식이 등장할 경우 준수사항이 법률에 있다면 즉각적인 대응이 어려워질 수도 있다.

결국 영업의 종류와 태양이 수시로 변하는 식품 관련 산업의 특성에 비추어 각 영업자 별 준수사항의 내용을 모두 예상하여 법률에서 일일이 규정한다는 것은 국회의 시간적 적응능력의 한계를 고려할 때 가능하다거나 적합하다고 볼 수 없다. 따라서 식품 관련 영업자가 지켜야 할 준수사항 역시 전문적·기술적 능력을 갖춘 행정부에서 상황의 변동에 따라 시의 적절하게 대응할 수 있도록 하위 법령에 위임할 필요성이 인정된다.

(2) 예측가능성

(가) 심판대상조항은 “식품접객영업자 등 대통령령으로 정하는 영업자와 그 종업원은 영업의 위생관리와 질서유지, 국민의 보건위생 증진을 위하여 총리령으로 정하는 사항을 지켜야 한다.”고 규정하여 수범자와 준수사항을 모두 하위법령에 위임하고 있다. 그런데 위에서 본 바와 같이 수범자와 이들이 지켜야 할 준수사항은 서로 불가분적으로 연결되어 있으므로 수범자가 구체화되어 있는 경우에는 준수사항 부분이 다소 추상적이고 광범위하더라도 수범자를 통

해서 준수사항을 예측하는 것이 어느 정도 가능하고, 반대로 수범자 부분이 다소 추상적이고 광범위하더라도 준수사항 부분이 구체화되어 있다면 준수사항의 내용을 통해 수범자 부분을 예측하는 것이 가능할 수 있다.

그런데 심판대상조항은 수범자 부분에서 “식품접객업자 등 대통령령으로 정하는 영업자”라고만 규정하고 있을 뿐 식품접객업자를 제외한 어떠한 영업자가 하위법령에서 수범자로 규정될 것인지에 대하여 아무런 기준을 정하고 있지 않다. 식품위생법은 제2조 제9호에서 “영업이란 식품 또는 식품첨가물을 채취·제조·가공·조리·저장·소분·운반 또는 판매하거나 기구 또는 용기·포장을 제조·운반·판매하는 업(농업과 수산업에 속하는 식품 채취업은 제외한다)을 말한다”고 정의하고, 제10호에서 “영업자란 제37조 제1항에 따라 영업허가를 받은 자나 같은 조 제4항에 따라 영업신고를 한 자 또는 같은 조 제5항에 따라 영업등록을 한 자를 말한다”고 규정하고 있으나, 위 조항들은 식품위생법의 적용대상이 되는 영업과 영업자 전체를 규정한 것이어서 특별히 심판대상조항의 수범자인 영업자의 범위를 한정하는 기준이 될 수 없다. 이처럼 심판대상조항의 수범자 부분만을 가지고는 그 구체적인 내용을 예측하는 것이 불가능하므로 준수사항을 통해서 수범자의 범위가 획정될 수 있는지 살펴볼 필요가 있다.

(나) 심판대상조항의 준수사항 부분은 “영업의 위생관리와 질서유지, 국민의 보건위생 증진을 위하여 총리령으로 정하는 사항을 지켜야 한다.”고 규정하고 있는바, ‘영업의 위생관리와 질서유지’, ‘국민의 보건위생 증진’은 그 자체로 매우 추상적이고 포괄적인 개념이어서 식품 관련 영업자들이 이를 위하여 준수하여야 할 사항이 구체적으로 어떠한 것인지 그 행위태양이나 내용을 예측하기 쉽지 않다. 또한 ‘영업의 위생관리와 국민의 보건위생 증진’은 식품위생법 전체의 입법목적과 크게 다를 바 없고, ‘질서유지’는 식품위생법의 입법목적에도 포함되어 있지 않은 일반적이고 추상적인 공익의 전체를 의미함에 불과하므로, 이러한 목적의 나열만으로는 식품 관련 영업자에게 자신의 영업을 수행함에 있어 무엇을 해야 하고, 하지 말아야 할지에 관한 어떠한 기준도 제공하지 못한다.

더욱이 식품위생법 제2장 내지 제8장에는 식품 관련 영업자에게 적용될 수 있는 일반적 금지규정들(제4조의 위해식품 등의 판매 등 금지, 제5조의 병든 동물 고기 등의 판매 등 금지, 제6조의 기준·규격이 정하여지지 아니한 화학적 합성품 등의 판매 등 금지, 제8조의 유독기구 등의 판매·사용 금지, 제13

조의 허위표시 등의 금지, 제44조의 청소년출입·고용 금지업소에 청소년 출입·고용행위 금지, 유흥접객행위 및 호객행위 금지 등)이 이미 마련되어 있는바, 식품위생법 자체에서 이미 많은 것을 정하고 있는 상황에서 총리령이 준수사항으로서 무엇을 더 정할 수 있을지 의문이다. 특히 ‘질서유지’는 식품 관련 영업에서 뿐만 아니라 다른 분야에서도 일반적으로 광범위하게 요구될 수 있는 공익으로 이미 다른 법률(예컨대, 형법, ‘풍속영업의 규제에 관한 법률’, 청소년보호법, ‘사행행위 등 규제 및 처벌 특례법’, 경범죄처벌법 등)에서 이를 위한 규제를 하고 있으므로, 식품위생법상 어떠한 내용의 특별한 준수사항을 더 규정할 것인지 쉽게 예상하기 어렵다.

그렇다면 심판대상조항의 입법목적이나 식품위생법상 관련 규정들을 종합하여 본다고 하더라도, 영업의 위생관리와 질서유지, 국민의 보건위생 증진을 위하여 식품 관련 영업자가 준수하여야 할 사항이 무엇인지는 시행규칙의 내용을 보지 않는 한 그 구체적 내용을 예측하기 어렵다.

(다) 결국 심판대상조항은 수범자 부분과 준수사항 부분을 모두 하위법령에 위임하면서도 그 어느 한 부분에서조차 하위법령에 위임될 내용에 대해 구체화하고 있지 아니하여 그 내용들을 전혀 예측할 수 없게 하고 있으므로, 위임입법이 지켜야 할 한계를 준수하고 있다고 보기 어렵다.

(3) 소결

그렇다면 심판대상조항은 위임의 필요성은 인정되나 예측가능성이 없으므로 포괄위임금지원칙에 위반된다.

5. 결 론

심판대상조항은 헌법에 위반되므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 재판관 김창종,재판관 안창호, 재판관 서기석의 아래 6.과 같은 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 의한 것이다.

6. 재판관 김창종, 재판관 안창호, 재판관 서기석의 반대의견

우리는 심판대상조항이 수범자와 준수사항을 하위법령에 위임하고 있는 것과 관련하여 위임의 필요성은 인정하면서도 예측가능성이 없다고 본 다수의견과 달리 예측가능성 역시 인정되어 포괄위임금지원칙에 위반된다고 볼 수 없으므로, 다음과 같이 반대의견을 밝힌다.

가. 수범자 부분

식품위생법은 제2조 제9호에서 “영업이란 식품 또는 식품첨가물을 채취·제조·가공·조리·저장·소분·운반 또는 판매하거나 기구 또는 용기·포장

을 제조·운반·판매하는 업(농업과 수산업에 속하는 식품 채취업은 제외한다)을 말한다.”고 정의하고 있는바, 심판대상조항은 위 영업을 행하는 모든 사람들이 심판대상조항의 수범자가 될 수 있음을 전제하고 있다. 나아가 제2조 제10호에서 “영업자란 제37조 제1항에 따라 영업허가를 받은 자나 같은 조 제4항에 따라 영업신고를 한 자 또는 같은 조 제5항에 따라 영업등록을 한 자를 말한다.”고 규정하고 있고, 제37조에서는 ‘제36조 제1항 각호에 따른 영업을 하려는 자’, 즉 “1. 식품 또는 식품첨가물의 제조업, 가공업, 운반업, 판매업 및 보존업 2. 기구 또는 용기·포장의 제조업 3. 식품접객업”의 영업을 하려는 자는 대통령령이 정하는 바에 따라 영업허가를 받거나 신고 또는 등록을 하도록 규정하고 있다.

이러한 관련 규정의 내용을 종합하여 보면, 심판대상조항에서 “영업자”란 ‘식품위생법 제36조 제1항 각호의 영업 유형 중 어느 하나에 종사하는 자로서 식품위생법에 따라 영업허가를 받거나 영업신고 또는 등록을 한 자’를 의미한다고 볼 수 있고, 대통령령에 규정될 수범자는 위 범위에서 규정될 것임을 충분히 예측할 수 있다.

실제 심판대상조항의 위임에 따라 영업자의 범위를 구체화한 식품위생법 시행령 제29조를 보면, “1. 제21조 제1호의 식품제조·가공업자 2. 제21조 제2호의 즉석판매제조·가공업자 3. 제21조 제3호의 식품첨가물제조업자 4. 제21조 제4호의 식품운반업자 5. 제21조 제5호의 식품소분·판매업자 6. 제21조 제6호 가목의 식품조사처리업자 7. 제21조 제8호의 식품접객업자”로 규정하고 있어, 예측 가능한 범위를 벗어났다고 볼 수 없다.

나. 준수사항 부분

심판대상조항은 “영업의 위생관리와 질서유지, 국민의 보건위생 증진”을 위하여 지켜야 할 사항이라고 규정하여 총리령에 규정될 의무의 대강을 정하고 있다. 이 조항의 입법목적은 식품으로 인하여 생기는 위생상의 위해를 방지하여 식품안전을 확보하고, 식품 영업과 관련하여 거래질서 내지 공공질서에 반하는 행위가 발생하지 않도록 하기 위한 데 있다. 식품위생법의 여러 규정들은 영업의 위생관리와 국민의 보건위생 증진, 그리고 질서유지를 위한 다양한 내용들을 규정하고 있는데, ① ‘영업의 위생관리 및 국민의 보건위생 증진’과 관련하여서는, 인체의 건강을 해칠 우려가 있는 식품 및 식품첨가물, 안전성 평가를 받지 아니하였거나 부적합하다고 인정된 농·축·수산물 등을 채취·제조·수입·가공·사용·조리·저장·소분·운반·진열·판매하지 못하도록

하는 한편(제4조, 제5조), 인체의 건강을 해칠 우려가 있는 기구 및 용기·포장의 판매·제조·수입·저장·운반·진열·사용을 금지하고 있다(제8조). ② ‘질서유지’와 관련하여서는, 표시 기준 준수의무, 나트륨 함량 비교 표시 및 유전자재조합식품 또는 유전자변형식품 등의 표시의무, 허위표시 및 과장광고 등의 금지 등과 같은 ‘거래질서’ 관련 의무(제10조 내지 제13조 참조)와 식품접객영업자의 청소년 관련 의무(청소년 출입·금지 업소에 청소년을 출입·고용하는 행위 금지 등) 및 유흥종사자 고용·알선행위 금지, 호객행위 금지, 누구든지 영리를 목적으로 식품접객업을 하는 장소에서 손님과 함께 술을 마시거나 접객행위를 하는 행위 금지 등과 같은 ‘공공질서’ 관련 의무(제44조 제2항, 제3항, 제4항)를 규정하고 있다.

이상에서 본 바와 같이 심판대상조항에서 정한 준수사항의 대강과 입법목적, 관련 규정들을 종합하여 살펴보면, 총리령으로 정하여질 내용이란, 식품위생법 자체에서 규정하고 있는 식품위생과 안전 확보, 올바른 유통질서 및 공공질서의 확립을 위한 다양한 의무들을 보다 자세히 구체적으로 정하거나, 비록 법률에서 직접 규정하지는 않았지만 위와 같은 입법목적을 위하여 각 식품 관련 영업자가 자신의 지배·통제 범위 내에서 반드시 준수하여야 할 사항을 정하게 될 것임을 충분히 예측할 수 있다.

더욱이 심판대상조항의 수범자는 각 업종에 따라 시설기준에 맞는 시설을 갖추어 허가를 받거나 신고 내지 등록을 한 후 영업을 하게 된 자들이고, 영업 개시 전에 식품위생교육전문기관으로부터 식품위생교육을 받아야 하며 영업을 시작한 후에도 매년 식품위생교육을 받아야 하므로(식품위생법 제41조), 자신의 영업 범위 내에서 영업의 위생관리와 국민의 보건위생 증진을 위하여 준수하여야 할 사항이 어떠한 것일지 예측할 수 있는 정도의 전문지식과 능력을 갖추고 있다고 보아야 한다. 또한 이들은 식품 관련 분야에서 거래와 영업활동을 통해 이윤을 얻는 자들이므로, 식품 등의 제조·가공·조리·보존·판매 등 각 단계에서 영업주체로서 지켜야 할 거래질서 내지 공공질서에 관한 사항이 무엇인지 충분히 알 수 있는 지위에 있다. 특히 당해 사건에서 문제되고 있는 ‘유통기한이 지난 식품 또는 원자재를 판매하기 위하여 보관한 행위’나 ‘업소 안에서 손님들이 도박 등의 사행행위를 하는 것을 방지하지 아니한 행위’에 대하여는 사회 일반이 이미 그 불법성과 유해성을 인식하고 있으며, 이를 금지하는 행위를 포함한 준수사항은 대부분의 식품판매업자나 식품접객업자가 알 수 있는 사항이라고 할 것이다.

결국 심판대상조항에 규정된 “영업의 위생관리”, “질서유지” 또는 “국민의 보건위생 증진”이라는 개념 자체만을 놓고 보면 다소 추상적이고 포괄적으로 보일 수도 있으나, 심판대상조항의 입법목적과 관련 조항들을 유기적·체계적으로 종합하여 전체적 관점에서 해석하여 보면, 심판대상조항이 수범자로 하여금 처벌대상 행위의 실질을 예측하게 할 수 없을 정도로 불명확하게 규정하고 있다거나 포괄적으로 입법사항을 위임하고 있다고 보기 어렵다.

다. 소결

그러므로 심판대상조항은 헌법상 포괄위임금지원칙에 위반된다고 볼 수 없다.

식품위생법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정된 것)

제1조(목적) 이 법은 식품으로 인하여 생기는 위생상의 위해(危害)를 방지하고 식품영양의 질적 향상을 도모하며 식품에 관한 올바른 정보를 제공하여 국민보건의 증진에 이바지함을 목적으로 한다.

제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

9.“영업”이란 식품 또는 식품첨가물을 채취·제조·가공·조리·저장·소분·운반 또는 판매하거나 기구 또는 용기·포장을 제조·운반·판매하는 업(농업과 수산업에 속하는 식품 채취업은 제외한다)을 말한다.

10. “영업자”란 제37조제1항에 따라 영업허가를 받은 자나 같은 조 제4항에 따라 영업신고를 한 자 또는 같은 조 제5항에 따라 영업등록을한 자를 말한다.

11.“식품위생”이란 식품, 식품첨가물, 기구 또는 용기·포장을 대상으로하는 음식에 관한 위생을 말한다.

제36조(시설기준) ① 다음의 영업을 하려는 자는 총리령으로 정하는 시설기준에 맞는 시설을 갖추어야 한다.

1. 식품 또는 식품첨가물의 제조업, 가공업, 운반업, 판매업 및 보존업

2. 기구 또는 용기·포장의 제조업

3. 식품접객업

② 제1항 각 호에 따른 영업의 세부 종류와 그 범위는 대통령령으로 정한다.

구 식품위생법 시행령(2013. 12. 20. 대통령령 제25052호로 개정되고, 2016. 1. 22. 대통령령 제26936호로 개정되기 전의 것)

제21조(영업의 종류) 법 제36조 제2항에 따른 영업의 세부 종류와 그 범위는다음 각 호와 같다.

1. 식품제조·가공업: 식품을 제조·가공하는 영업

2.즉석판매제조·가공업: 총리령으로 정하는 식품을 제조·가공업소에서직접 최종소비자에게 판매하는 영업

3. 식품첨가물제조업

가. 감미료·착색료·표백제 등의 화학적 합성품을 제조·가공하는 영업

나.∼라. 생략

4. 식품운반업: 직접 마실 수 있는 유산균음료(살균유산균음료를 포함한다)나 어류·조개류 및 그 가공품 등 부패·변질되기 쉬운 식품을 위생적으로 운반하는 영업. 다만, 해당 영업자의 영업소에서 판매할 목적으로 식품을 운반하는 경우와 해당 영업자가 제조·가공한 식품을 운반하는 경우는 제외한다.

5. 식품소분·판매업

가.식품소분업: 총리령으로 정하는 식품 또는 식품첨가물의 완제품을나누어 유통할 목적으로 재포장·판매하는 영업

나. 식품판매업1)∼6) 생략

6. 식품보존업

가. 식품조사처리업: 방사선을 쬐어 식품의 보존성을 물리적으로 높이는 것을 업(業)으로 하는 영업

나. 생략

7. 용기·포장류제조업

가. 용기·포장지제조업: 식품 또는 식품첨가물을 넣거나 싸는 물품으로서 식품 또는 식품첨가물에 직접 접촉되는 용기(옹기류는 제외한다)·포장지를 제조하는 영업

나. 생략

8. 식품접객업

가.휴게음식점영업: 주로 다류(茶類), 아이스크림류 등을 조리·판매하거나 패스트푸드점, 분식점 형태의 영업 등 음식류를 조리·판매하는 영업으로서 음주행위가 허용되지 아니하는 영업. (단서생략)

나.∼바. 생략