2. 원고의 피고 동신건설주식회사에 대한 청구를 기각한다.

3. 소송비용중 원고와 피고 삼익토건주식회사 사이에서 생긴 부분은 같은 피고의, 원고와 피고 동신건설주식회사 사이에서 생긴 부분은 원고의 각 부담으로 한다.

4. 제1항은 가집행할 수 있다.

소송비용은 피고들의 부담으로 한다라는 판결과 가집행선고.

원고는 1984.12.13. 피고 동신건설주식회사(이하 피고 동신건설이라고만 한다)의 연대보증하에 피고 삼익토건에게 대구 동구 (상세지번 생략). 지상 범어동 여관 신축공사를 공사대금 515,000,000원, 선급금 150,000,000원, 공사기간 1984.12.15.부터 1985.8.30.까지로 정하여 도급하는 내용의 계약을 체결하고 위 계약당일 위 선급금 150,000,000원을 피고 삼익토건에게 지급하였으나 피고 삼익토건은 위 공사장소의 일부 터파기 공사만을 하고 부도가나 공사를 중단하여 원고는 위 공사계약을 해제하였으므로 원상회복으로서 위 선급금의 반환을 구한다고 주장함에 대하여, 피고 삼익토건은 공시송달에 의하지 아니한 적법한 소환을 받고도 이 사건 변론기일에 출석하지 아니하고 답변서나 준비서면도 제출하지 아니하여 원고의 위 주장사실을 명백히 다투지 아니하므로 이를 자백한 것으로 볼 것이다.

2. 피고 동신건설에 대한 청구에 관한 판단

각 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(공사계약서), 제2호증(인감증명신청서), 제3호증(인감신고서), 각 공성부분의 성립에 다툼이 없으므로 문서전체의 진정성립이 인정되는 갑 제4,5호증의 각 1(각 내용증명)의 각 기재와 증인 정주호의 증언에 변론의 전취지를 모아보면 위 항 기재사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.

원고가 위 보증책임을 물어 피고 동신건설에게 위 선급금의 반환을 구함에 대하여 피고 동신건설은 첫째, 수급인의 보증인은 공사가 중단된 경우 수급인과 연대하여 공사를 완공할 책임을 지는 것일뿐 도급인은 수급인에게 지급한 선급금의 반환채무까지 부담하는 것은 아니라고 주장하나 앞에서 본 갑 제1호증의 기재에 의하면 위 공사계약상 보증인은 당사자의 계약불이행으로 인하여 발생하는 금전채무에 대하여 당사자와 연대하여 책임을 지기로(위 공사계약서 제4조) 약정하였을 뿐만 아니라 일반적으로 계약상의 보증인은 주채무자의 채무불이행으로 계약이 해제된 경우 그 원상회복 의무까지 이행할 책임이 있는 것( 대법원 1972.5.9. 선고 71다1474 판결 )이므로 피고 동신건설의 위 주장은 이유없고, 둘째, 위 공사계약에 있어 도급인이 선급금을 지급할 때에는 수급인으로부터 건설공제조합의 보증서, 보증보험증권, 국채 또는 지방채, 은행의 지급보증서등을 제출받도록 되어 있음에도 원고는 이를 제출받지 아니하여 선급금에 대한 위와 같은 특별한 담보를 고의 또는 과실로 상실 또는 감소케 하였으므로 보증인인 피고 동신건설은 위 담보상실로 인하여 회수할 수 없는 한도에서 책임이 없다고 주장하므로 살피건대, 민법 제485조 는 보증인과 같이 변제할 정당한 이익이 있는 자는 채권자의 고의나 과실로 담보가 상실되거나 감소된 때에는 그 상실 또는 감소로 말미암아 상환받을 수 없는 한도에서 그 책임을 면한다고 규정하고 있고 이는 이미 확보된 담보를 확보하지 아니한 경우도 포함한다고 할 것인바, 앞에서 본 갑 제1호증, 각 성립에 다툼이 없는 을 제5,6호증(각 질의회신), 제7호증(건설회보), 제8호증(선급금요령)의 각 기재와 증인 정주호, 같은 박인수의 각 증언에 변론의 전취지를 모아보면 원고와 피고 동신건설은 위 공사계약시에 수급인이 도급인으로부터 선급금을 지급받고자 할 때에는 건설공제조합의 보증서, 보증보험증권, 국채 또는 지방채나 은행의 지급보증서 중의 하나를 도급인에게 제출하여야 한다고 약정(위 공사계약서 제17조, 제18조)한 사실, 원고로서는 피고 삼익토건에게 선급금을 지급할 때 위 약정에 의하여 위와 같은 담보를 확보해 둠으로써 보증인이 보증책임을 이행하였을 경우 위 담보에 대위할 수 있도록 하여야 함에도 불구하고 원고는 이를 소홀히 한 과실로 위와 같은 특별담보를 아무것도 확보하지 아니한 채 피고 삼익토건이 발행한 약속어음 1장만을 받고 선급금 150,000,000원을 피고 삼익토건에게 지급하였고 이로 인하여 피고 동신건설은 보증인으로서 위 선급금 150,000,000원을 대위변제하여도 그 전액을 상환받을 수 없게 된 사실등을 인정할 수 있고 달리 반증이 없으므로 피고 동신건설은 원고가 그 과실로 담보를 확보하지 아니함으로써 상환받을 수 없게 된 위 선급금 전액에 관하여 책임을 면하게 되었다고 할 것이다.

그런데 원고는 위 공사계약서 제17조는 수급인의 의무를 규정한 조항으로 도급인을 위한 규정일 뿐 도급인에게 불이익을 주는 약정은 아니라고 주장하나, 피고 동신건설은 보증인으로서 채무를 변제할 정당한 이익이 있고 이를 변제하면 채권자를 대위할 수 있기 때문에 위 공사계약서 제17조에 의한 특별담보가 확보되어 있는가의 여부는 같은 피고에게는 중대한 이해관계가 있다고 할 것이니 위 계약서의 규정은 이와 같은 의미에서 채권자인 도급인의 권리인 동시에 보증인에 대한 관계에서는 도급인에게 일종의 담보확보의무를 부과하고 있는 것으로 보아야 할 것이므로 원고의 위 주장은 이유없다.

3. 결론

그렇다면, 피고 삼익토건은 원고에게 돈 150,000,000원 및 이에 대하여 원고가 구하는 이 사건 소장송달 기록상 명백한 1985.7.23.부터 완제일까지 소송촉진등에관한특례법에 정한 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이므로 이를 구하는 원고의 피고 삼익토건에 대한 청구는 정당하여 이를 인용하고, 원고의 피고 동신건설에 대한 청구는 부당하여 이를 기각하며 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조 , 제92조 , 제93조 를, 가집행선고에 관하여는 같은 법 제199조 , 소송촉진등에관한특례법 제6조 를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 신정치(재판장) 임대규 홍일표

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