피고인을 징역 2년 6월에 처한다.

다만, 이...

가. 사실오인 이 사건 공소사실 중 나무의자 휴대로 인한 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(집단ㆍ흉기등폭행)의 점에 관하여, 피해자의 진술 등에 의하면 피고인이 피해자를 폭행함에 있어서 위험한 물건인 나무의자를 집어 들고 피해자를 내리치려고 한 사실을 인정할 수 있음에도, 제1심은 이를 인정할 증거가 없다고 판단한 다음 피해자의 처벌불원을 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 공소기각 판결을 선고하였는바, 이러한 제1심 판결에는 사실오인으로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

나. 심리미진 내지 판단유탈 검사는 항소이유로서 이 부분 공소사실에 기재된 돌멩이가 ‘위험한 물건’에 해당하는지 여부에 관하여 제1심이 판단하지 않았으므로 이러한 제1심 판결에는 심리미진 내지 판단유탈의 위법이 있다는 주장도 하나 아래에서 보는 바와 같이 변경된 공소장에 따라 돌멩이를 위험한 물건으로 평가하여 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(집단ㆍ흉기등폭행)의 점을 유죄로 판단하므로 따로 위 항소이유에 대하여는 판단하지 아니 한다.

이 사건 공소사실 중 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(집단ㆍ흉기등폭행)의 점에 관하여, 가사 위험한 물건 휴대가 인정되지 않는다고 하더라도 이 사건은 피고인과 O 2인이 공동하여 피해자를 폭행한 사건으로서 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 상 공동폭행에 해당함에도 형법상 단순 폭행죄로 취급하여 공소기각 판결을 선고한 제1심 판결에는 심리미진 내지 판단유탈의 위법이 있다.

다. 양형부당 제1심의 선고형(징역 2년 6월에 집행유예 4년, 보호관찰)은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 직권 판단 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 검사가...

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