나. 지능이 없는 미성년자에 대한 감독의무자의 과실이 인정되는 경우와 손해배상

그밖의 원고 1, 원고 2에게 대한 피고의 패소 부분을 파기하고,

그 부분의 사건을 서울고등법원에 환송한다.

불법행위로 인한 손해배상사건에 있어서 피해자에게 과실이 인정되면 법원은 손해배상의 책임 및 그 금액을 정함에 있어서 이를 참작하여야하며, 손해배상의 책임이나 금액을 다투는 배상의무자가 피해자의 과실에 관하여 주장을 하지 아니하더라도 소송에 나타난 자료에 의하여 과실이 인정되면 법원은 직권으로 이를 심리판단하여야 할 것이다.

그리고 행위의 책임을 변식할 지능이 없는 미성년자의 피해에 있어서 감독의무자에게 과실이 있을 경우에도 피해자에게 과실이 있을 때라고 보고 이를 참작함이 사회공평의 이념에 적합하다고 할 것이다.

그러므로 본건에 관하여 살피건대, 배상의무자인 피고가 피해자의 과실에 관하여 전혀 주장한 바가 없다하더라도 원판결이 인용한 제1심판결 이유설시에 의하면 피해자인 소외인은 만3세의 어린아이로서 감독의무있는 원고들이 그러한 어린아이를 보호자없이 차량왕래가 빈번한 도로상에 놀게 한 것은 과실이 있다고 인정하면서, 동인의 사망으로 인하여 원고들이 받은 정신적 고통에 대한 위자료액 산정에 관하여서만 이를 참작하고, 동 망인의 장래의 가득순수입을 상실한 손해액에 대한 피고의 배상의무에 관하여서는 이를 전혀 참작하지 아니하였음은 위법이므로 원판결중 원고 1, 원고 2의 위 손해액에 관한 배상 청구권을 상속하였다고 하여 그 전액을 인용한 부분에 한하여 파기를 면치못할 것이고, 논지 이유있다.

그리고 원고 3인의 위자료청구부분에 관하여서는 논지 이유없다.

이에 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.