가. 사실오인 피고인이 피해자를 간음하려 할 당시 피해자는 항거불능 상태에 있지 않았다.

나. 양형부당 원심의 형(징역 2년 6월, 집행유예 4년)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 주장에 관하여 형법 제299조는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자를 형법 제297조, 제298조의 강간 또는 강제추행의 죄와 같이 처벌하도록 규정하고 있는바, 여기에서의 항거불능의 상태라 함은 형법 제297조, 제298조와의 균형상 심신상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미하는 것이다

(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결 참조). 원심이 적법하게 채택ㆍ조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피해자는 이 사건 범행 당일 새벽까지 술을 마시고 잠든 상태였고, 피고인이 피해자의 바지를 아래로 내려 음부를 만지고, 피해자의 상의와 브래지어를 위로 올리는 동안에도 계속 잠들어 있었으며, 가슴을 입술로 핥기 시작하고도 수 분이 경과한 이후에야 잠에서 깨어난 점, ② 피고인은 검찰에서, ‘자신이 피해자의 옷을 벗기고 가슴을 빠는 동안에도 피해자가 잠들어 있었으며, 허락받지 않고 가슴을 빠는 것이 잘못된 일인 줄 알고 깨우지 않았다’고 진술한 점 등에 비추어 보면, 피해자는 이 사건 범행 당시 술에 취하여 깊이 잠이 들어 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우에 있었고, 피고인은 이러한 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하려 하였다고 판단된다.

같은 취지의 원심 판결은 정당하고, 거기에 피고인이 주장하는...

참조조문

참조판례