나. 비법인사단과 대표자 사이의 이익이 상반되는 사항에 관한 소송행위에 있어 이해관계인이 특별대리인의 선임을 신청할 수 있는지 여부

나. 비법인사단과 그 대표자 사이의 이익이 상반되는 사항에 관한 소송행위에 있어서는 위 대표자에게 대표권이 없으므로, 달리 위 대표자를 대신하여 비법인사단을 대표할 자가 없는 한 이해관계인은 민사소송법 제60조 , 제58조 의 규정에 의하여 특별대리인의 선임을 신청할 수 있고 이에 따라 선임된 특별대리인이 비법인사단을 대표하여 소송을 제기할 수 있다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

기록에 의하여 살펴보면 소론 이행각서(갑 제11호증의 1) 기재내용은 피고들이 피고들 명의로 된 재산이 원고의 재산임을 인정하고 원고 명의로 이전할 것을 약속하는 내용으로서 그 재산양도의 이행방법에 관하여 “신도 239명 대표자 소외 1을 통하여 필히 이행하고 기타 방법 또는 제삼자를 통하여 절대 이행하지 않는다”고 기재되어 있으나, 이러한 기재만으로 당시 원고의 대표자가 아닌 소외 1을 대표자로 하여 이전하겠다거나 또는 위 재산이전의 절차를 밟는 한도 내에서 소외 1에게 원고의 대표권을 인정한다는 취지라고는 볼 수 없을 뿐아니라, 피고들과의 합의만으로 위 소외 1의 대표권이 생긴다고 볼 수도 없는 것이다 .

이 사건과 같이 비법인사단인 원고가 그 대표자인 피고 1 명의로 신탁한 부동산에 대하여 위 피고에게 명의신탁해지를 원인으로 그 소유권의 환원을 구하는 경우에 있어서는 비법인사단과 그 대표자 사이의 이익이 상반되는 사항이어서 위 피고에게 대표권이 없으므로, 달리 위 피고를 대신하여 원고를 대표할 자가 없는 한 이해관계인은 민사소송법 제60조 , 제58조 의 규정에 의하여 특별대리인의 선임을 신청할 수 있고 이에 따라 선임된 특별대리인이 원고를 대표하여 소송을 제기할 수 있다 ( 당원 1962.12.20. 자62마21 결정 참조). 원고의 대표자인 소외 1의 대표권을 부인한 원심판결은 정당하고 소론과 같은 법리오해의 위법이 없으므로 논지는 이유 없다.

2. 같은 상고이유 제2, 3점을 함께 본다.

기록에 의하여 원심이 채용한 증거(특히 을 제1, 8호증 기재)를 살펴보면, 피고 1이 원고의 초대교주인 소외 2의 뒤를 이어 2대교주가 된 사실을 인정할 수 있으므로, 원고의 신도총회의 소집권자는 위 피고이고 위 피고에 의하여 소집되지 않은 소론 1989.7.16.자 및 1989.9.5.자 총회의 대표자선임결의는 효력이 없다고 할 것이다.

위와 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고 소론과 같은 이유모순 내지 이유불비나 심리미진의 위법이 없으며, 원고의 정관상 총회소집에 관한 규정이 없다고 하여 달리 해석할 수는 없다. 원심판결 중 소론 민법 제63조 에 관한 판시부분은 위 원심 결론에 영향이 없는 부가적 판단에 지나지 않는다. 논지는 모두 이유 없다.

3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.