1. 근로기준법이 연장 · 야간 · 휴일 근로에 대한 가산임금, 해고예고수당, 연차휴가수당 등의 산정 기준 및 평균임금의 최저한으로 규정하고 있는 통상임금은 근로자가 소정근로시간에 통상적으로 제공하는 근로인 소정근로 ( 도급근로자의 경우에는 총 근로 )

의 대가로 지급하기로 약정한 금품으로서 정기적 · 일률적 · 고정적으로 지급되는 임금을 말한다. 1개월을 초과하는 기간마다 지급되는 임금도 그것이 정기적 · 일률적 · 고정적으로 지급되는 것이면 통상임금에 포함될 수 있다 .

고정적인 임금이라 함은 ' 임금의 명칭 여하를 불문하고 임의의 날에 소정근로시간을 근무한 근로자가 그 다음 날 퇴직한다 하더라도 그 하루의 근로에 대한 대가로 당연하고도 확정적으로 지급받게 되는 최소한의 임금 ' 을 말하므로, 근로자가 임의의 날에 소정근로를 제공하면 추가적인 조건의 충족 여부와 관계없이 당연히 지급될 것이 예정되어 지급 여부나 지급액이 사전에 확정된 임금은 고정성을 갖춘 것으로 볼 수 있다. 여기서 말하는 조건은 근로자가 임의의 날에 연장 · 야간 · 휴일 근로를 제공하는 시점에 그 성취 여부가 아직 확정되어 있지 않은 조건을 말하므로, 특정 경력을 구비하거나 일정 근속기간에 이를 것 등과 같이 위 시점에 그 성취 여부가 이미 확정되어 있는 기왕의 사실관계를 조건으로 부가하고 있는 경우에는 고정성 인정에 장애가 되지 않지만, 근로자가 소정근로를 했는지 여부와는 관계없이 지급일 기타 특정 시점에 재직 중

인 근로자에게만 지급하기로 정해져 있는 임금은 그 특정 시점에 재직 중일 것이 임금을 지급받을 수 있는 자격요건이 된다. 그러한 임금은 기왕에 근로를 제공했던 사람이라도 특정 시점에 재직하지 않는 사람에게는 지급하지 아니하는 반면, 그 특정 시점에 재직하는 사람에게는 기왕의 근로 제공 내용을 묻지 아니하고 모두 이를 지급하는 것이 일반적이다. 그와 같은 조건으로 지급되는 임금이라면, 그 임금은 이른바 ' 소정근로 ' 에 대한 대가의 성질을 가지는 것이라고 보기 어려울 뿐 아니라 근로자가 임의의 날에 근로를 제공하더라도 그 특정 시점이 도래하기 전에 퇴직하면 당해 임금을 전혀 지급받지 못하여 근로자가 임의의 날에 연장 · 야간 · 휴일 근로를 제공하는 시점에서 그 지급조건이 성취될지 여부는 불확실하므로, 고정성도 결여한 것으로 보아야 한다 ( 대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다94643 전원합의체 판결 등 참조 ) .

2. 원심은 제1심판결을 인용하여, 피고 회사가 단체협약에 따라 근로자들에게 2, 4 , 6, 8, 10, 12월, 설, 추석에 기본급과 수당 ( 다만 직책수당, 통근수당, 식비, 통신비, 목욕비를 제외 ) 의 100 % 씩 합계 연 800 % 의 이 사건 상여금을 지급하여 왔으나, 통상임금의 산정에서는 이 사건 상여금을 제외한 사실, 피고 회사는 2008년부터 2015년까지의 기능직 근로자 퇴사자 124명 중 지급일에 재직하지 않은 직원들에게는 이 사건 상여금을 지급하지 아니하는 등 이 사건 상여금은 지급일에 근로자가 재직할 것을 요건으로 두고 있는 사실 등을 인정하면서도, 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 상여금에 대하여 소정근로에 대한 대가성과 고정성이 인정된다는 이유로 통상임금에 포함된다고 판단하였다 .

3. 그러나 원심이 인정한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 상여금은 지급기준일에 재직 중인 근로자에게 지급하는 임금으로서 소정근로에 대한 대가의 성질을 가지는 것이라고 보기 어려울 뿐 아니라 근로자가 임의의 날에 연장 · 야간· 휴일 근로를 제공하는 시점에서 그 지급조건이 성취될지 여부도 불확실하므로, 통상 임금에서 요구되는 고정성이 결여되었다고 볼 수 있고, 따라서 통상임금에 포함된다고 할 수 없다 .

그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 이와 달리 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 통상임금에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다 .

4. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리 · 판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다 .

대법관박보영

주 심 대법관 김창석

대법관이기택