기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 이 사건 저작물을 피해자의 승낙없이 무단으로 복제하여 웹사이트 갬플의 브이 쉐어 프로그램을 이용하여 불특정 다수인이 다운받을 수 있도록 전시함으로써 피해자의 저작재산권을 침해하였다는 이 사건 범죄사실을 유죄로 인정한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배나 법리오해 등의 위법이 없다.

그리고 피해자가 위 웹사이트 운영자에게 이 사건 저작물의 복제·전송을 중단시킬 것을 요구한 적이 없다고 하여 피고인이 저작재산권 침해로 인한 죄책을 면할 수는 없는 것이다.

결국 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다.

2. 직권으로 본다.

형법 제57조 에 의하면 판결 선고 전의 구금일수는 그 전부 또는 일부를 반드시 유기징역이나 유기금고, 벌금이나 과료에 관한 유치기간 또는 구류에 산입하여야 하는 것이고, 기록에 의하면 피고인은 이 사건 범죄사실로 2006. 1. 13. 체포되었다가 당일 검사의 석방지휘에 따라 석방된 사실을 알 수 있으므로, 제1심이 피고인에 대하여 벌금형을 선고하면서 위 미결구금일수를 노역장유치기간에 산입하지 아니한 것은 법령을 적용하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것임에도, 원심은 이러한 제1심판결을 그대로 유지하였으니 이 점에서 원심판결은 파기를 면할 수 없다.

그러므로 원심판결을 파기하되, 이 사건은 대법원이 직접 재판하기에 충분하다고 인정되므로, 형사소송법 제396조 제1항 에 의하여 직접 판결하기로 한다.

피고인의 항소이유의 요지는, 이 사건 저작물은 피해자가 스스로 창작한 것이 아니라 웹상에 개방된 소스들을 수집한 것에 불과하여 저작권법상 보호의 대상이 되는 저작재산권이라고 볼 수 없고, 또한 피고인이 불특정 다수인으로 하여금 이를 다운받을 수 있도록 전시한 적도 없다는 것이나, 제1심이 적법하게 채택한 증거들을 종합하면 이 사건 범죄사실을 충분히 인정할 수 있으므로 위 항소이유의 주장은 받아들일 수 없다.

다만, 앞서 본 바와 같이 미결구금일수를 전혀 산입하지 아니한 제1심판결은 위법하다 할 것이므로, 형사소송법 제364조 제2항 에 의하여 직권으로 제1심판결을 파기하고 다음과 같이 다시 판결하기로 한다.

이 법원이 인정하는 범죄사실과 증거의 요지는 제1심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제399조 , 제369조 에 의하여 이를 그대로 인용한다.

법률에 비추건대, 피고인의 판시 행위는 저작권법 제97조의5 에 해당하는바, 정해진 형 중 벌금형을 선택하여 그 형기 범위 내에서 피고인을 벌금 500,000원에 처하고, 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 형법 제70조 , 제69조 제2항 에 의하여 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치하며, 형법 제57조 에 의하여 제1심판결 선고 전의 구금일수 1일을 위 벌금에 관한 노역장유치기간에 산입한다.

3. 그러므로 원심판결과 제1심판결을 모두 파기하여 위와 같이 자판하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용담(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환

심급 사건

원심판결

참조조문

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