따라서 피고인이 피해자에게 사전에 통지한 후 인부에게 피해자의 주거에 들어가 배수구를 막도록 지시한 행위는 사회 상규에 위배되지 않으므로, 주거 침입 교사죄 및 재물 손괴 교사죄가 성립한다고 본 원심판결에는 사실 오인 또는 법리 오해로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

2. 판단

가. 형법 제 20조의 ' 사회 상규에 위배되지 아니하는 행위' 라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회 통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회 상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 하므로, 이와 같은 정당행위를 인정하려면 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해 이익과의 법익 균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다( 대법원 2004. 11. 26. 선고 2004도5148 판결 참조). 나. 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 나타난 다음과 같은 사정들에 의하면, 피고인의 행위가 수단과 방법의 상당성이 있다거나 긴급하고 불가피한 수단이었다고

볼 수 없으므로, 피고 인의 정당행위 주장은 받아들일 수 없다.

① 피고인이 토지의 경계를 측량 등의 객관적인 방법을 통해 측정한 적이 없는 것으로 보인다.

② 피고인이 피해자를 상대로 가처분을 신청하거나 민사소송을 제기하는 방법으로 법적 구제수단을...

참조조문