2. 피고는 원고에게 금 23,018,654원 및 그 중 금 1,371,164원에 대한 1984.1.1.부터, 금 3,736,800원에 대한 1985.1.1.부터, 금 4,463,400원에 대한 1986.1.1.부터, 금 4,671,000원에 대한 1987.1.1.부터, 금 4,774,800원에대한 1988.1.1.부터, 금 4,001,490원에 대한 1988.10.1.부터 각 1990.2.6.까지 연5푼의, 1990.2.7.부터 완제일까지 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.

3. 원고의 나머지 항소를 기각한다.

4. 소송비용은 제1, 2심 모두 이를 5분하여 그4를 피고의, 나머지를 원고의 각 부담으로 한다.

5. 위 제2항은 가집행할 수 있다.

피고는 원고에게 금 30,989,490원 및 그 중 금 1,972,200원에 대한 1981.1.1.부터, 금 2,179,800원에 대한 1982.1.1.부터, 금 2,387,400원에 대한 1983.1.1.부터, 금 2,802,600원에 대한 1984.1.1.부터, 금 3,736,800원에 대한 1985.1.1.부터, 금 4,463,400원에 대한 1986.1.1.부터, 금 4,671,000원에 대한 1987.1.1.부터, 금 4,774,800원에 대한 1988.1.1.부터, 금 4,001,490원에 대한 1988.10.1.부터 각 이 사건 소장부본송달일까지 연 5푼의, 각 그 다음날부터 완제일까지 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.

소송비용은 제1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행의 선고.

그러므로 살피건대, 위의 갑 제2호증(토지대장등본), 진정성립에 다툼이 없는 을 제1호증의 1,2, 을 제9호증(각 토지대장등본), 을 제2호증(건축허가신청서), 을 제3호증(대지사용승낙), 을 제4호증(건축허가통지), 을 제6호증(건축물검사필증교부) 을 제7호증(토지지목변환신고서), 을 제10호증(서울도시계획소로 일부 변경 및 확정), 을 제12호증(시설공사도급표준계약서), 을 제13호증(지적도), 을 제14호증(준공검사조서)의 각 기재와 원심증인 조영달, 조병학, 당심증인 이강철의 각 증언(위 증인 조병학의 증언 중 아래에서 믿지 않는 부분 제외) 및 원심법원의 현장검증결과와 감정인 김강문, 한규호의 각 감정결과, 그리고 당원의 사실조회에 대한 건설부장관의 회보결과에 변론의 전취지를 종합하면, 이 사건 토지는 1979.1.23. 서울특별시 서대문구 홍제동 266의 3대 2,896평방미터에서 분할된 토지로서, 위와 같이 분할되기 이전인 1950년대에 위 홍제동 266의3 토지를 포함한 부근 일대에는 홍제중앙시장이 개설되어 있었고 당시 이미 이 사건 토지상에 자연적으로 도로가 형성되어 일반인의 통행과 우마차 및 버스의 통행에 제공되고 있었던 사실, 피고는 1963.8.2. 이 사건 토지가 포함된 기점 위 홍제동 266의1, 종점 위 홍제동 253의2, 연장 548미터, 폭 10미터의 토지를 서울특별시 도시계획에 의한 소로로 지정, 고시할 것을 신청하여 건설부장관은 1963.9.19. 이를 서울특별시 도시계획에 의한 소로로 지정, 고시하였고, 피고는 1963년 가을무렵 위 도로에 대한 포장공사를 실시하였으며 1970년경까지 위 도로상에 안성여객 49번, 50번 시내버스의 운행을 허가하여 시내버스가 위 도로를 통행하였던 사실, 피고는 이 사건 토지상에 별지도면표시 나, 다, 라부분에 전신주를, 같은 도면표시 차, 카부분에 맨홀을 각 설치하였으며 공중전화 박스와 상수도시설을 하여 두고 있고 1988.5.27.부터 1988.7.5.까지 이 사건 토지가 포함된 도로의 불량부분을 개수, 정비하는 공사를 시행한 사실, 원고는 위 분할전의 토지인 홍제동 266의3 대, 2,896평방미터를 1976.7.6. 서울민사지방법원의 경락허가결정에 의하여 취득한 후 1979.1.23. 위 홍제동266의3 대 2,723평방미터와 같은동 266의274대 173평방미터로 분할한 다음 1980.1.경 도로로 사용되고 있던 위 대173평방미터로 제외한 위 홍제동266의3대 2,723평방미터 지상에 소외 김삼복 외 90인의 명의로 연립주택을 건축하여 그 대지와 함께 이를 분양, 처분하였고 1983.4. 서울특별시 서대문 구청장에게 이 사건 토지의 지목을 대지에서 도로로 지목변환해 줄 것을 신청하여 1983.4.21. 이 사건 토지의 지목이 도로로 변경된 사실 등을 인정할 수 있고, 이에 반하는 원심증인 조병학의 일부 증언(위에서 믿은 부분 제외)은 이를 믿지 아니하며 달리 반증이 없다.

위 인정사실에 의하면, 이 사건 토지는 원고가 이에 대한 소유권을 취득하기 전부터 그 위치나 환경때문에 자연스럽게 도로로 형성되어 사용되고 있었고 피고의 신청에 의하여 건설부장관이 소로망확정고시를 하였으며 이에 따라 피고가 이 사건 토지상에 포장공사를 하여 일반인의 통행 및 시내버스의 통행에 제공하여 오고 있는바, 원고로서는 원고가 이 사건 토지를 취득하였을 당시 이미 이 사건 토지가 위와같이 도로로 사용되고 있었으므로 이를 달리 사용수익하지 못하고 있었을 뿐이라 할것이고, 이러한 사정에 더하여 피고가 이 사건 토지를 도시계획상의 소로로 결정, 고시함으로 인하여 원고로서는 이 사건 토지를 확정적으로 대지로 회복하여 사용수익할 수 없게 되었다 할 것이니, 이와 같은 사정때문에 원고가 이 사건 토지를 제외한 나머지 위 홍제동266의3 토지를 분할매각하고 이 사건 토지를 도로로서 사용되는 상태로 남겨 두었다 하여 이러한 사실만으로 이 사건 토지의 소유자인 원고가 이를 도로로 제공하였다거나 소유자로서의 사용수익을 포기하였다고 단정할 수는 없으며( 대법원 1989.7.11. 선고 88다카16997 판결 | 대법원 1989.7.11. 선고 88다카16997 판결 | 대법원 1989.7.11. 선고 88다카16997 판결 | 대법원 1989.7.11. 선고 88다카16997 판결 참조), 이는 원고가 그후에 이 사건 토지의 지목을 스스로 도로로 변경해 줄 것을 신청하였다 하여 달리 볼 것이 아니라 할 것이고, 위에서 인정한 바와 같이 피고는 이 사건 토지상에 도로포장을 하고 상수도, 맨홀, 공중전화박스, 전신주 등을 설치하였으며 도로보수공사를 시행하는 등 이 사건 토지를 점유, 관리하고 있다고 할 것이며, 위에서 인정한 바와 같이 이 사건 토지가 자연적으로 도로로 형성되어 있었다는 사유만으로는 피고가 이를 점유사용할수 있는 적법한 권원이 있다고 할 수 없다.

그렇다면, 피고가 달리 이 사건 토지를 점유사용할 수 있는 적법한 권원을 가지고 있다는 점에 관한 주장.입증이 없는 이 사건에서 피고는 법률상 원인없이 위 토지를 사용하여 그 차임상당의 이득을 얻고 원고에게 동액상당의 손해를 입게 하였다 할 것이므로 피고는 원고에게 원고가 구하는 1980.1.1.부터 1988.9.30.까지의 위 토지에 대한 차임 상당의 이득을 반환할 의무가 있다고 할 것인데, 한편 지방재정법에 의하면 지방자치단체에 대한 채권의 소멸시효기간은 5년이므로 이 사건 소제기일임이 기록상 명백한 1988.7.5.부터 역산하여 5년의 시효기간이 도과한 1983.7.4. 이전의 차임상당의 부당이득금 반환채권은 시효로 인하여 소멸하였다 할 것이므로 피고는 원고에게 1983.7.5.부터 당심변론종결 이전에 1988.9.30.까지의 위 토지에 대한 차임상당의 이득을 반환할 의무가 있다고 할 것인바, 원심감정인 한규호의 감정결과에 변론의 전취지를 종합하면, 위 기간 동안의 위 토지의 차임은 별지차임내역표기재와 같이 합계금 23,018,654원이 되는 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.

따라서, 피고는 원고에게 위 기간동안의 부당이득금 합계금 23,018,654원 및 이에 대한 원고가 구하는 바에 따른 금 1,371,164원에 대한 1984.1.1.부터, 금 3,736,800원에 대한 1985.1.1.부터, 금 4,463,400원에 대한 1986.1.1.부터, 금 4,671,000원에 1987.1.1.부터, 금 4,774,800원에 대한 1988.1.1.부터, 금 4,001,490원에 대한 1988.10.1.부터 각 이 사건 당심판결선고일인 1990.2.6.까지 민법이 정한 이율인 연 5푼의, 그 다음날부터 각 완제일까지 소송촉진등에관한특례법 제3조 제1항 의 법정이율에 관한 규정이 정한 이율인 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이므로(원고는 이 사건 소장송달다음날부터 위 규정이 정한 이율에 의한 지연손해금의 지급을 구하고 있으나 피고가 그 이행의무와 존부와 범위를 다툼이 상당하다고 인정되므로 위 인정범위를 넘는 지연손해금청구는 이를 받아들이지 아니한다) 원고의 청구는 위 인정범위내에서 이유있어 인용하고 나머지는 이유없어 기각할 것인바, 원심판결은 이와 일부 결론을 달리하여 원고의 청구를 모두 기각하였으므로 원심판결 중 위 인용부분에 해당하는 원고의 패소부분은 부당하여 이를 취소하고, 피고에게 위 인용금원의 지급을 명하며, 그 나머지 부분은 정당하므로 이에 해당하는 원고의 나머지 항소를 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조 , 제89조 , 제92조 를 각 적용하며, 가집행의 선고를 붙여 주문과 같이 판결한다.