조합주택이라도 조합원분과 비조합원분이 있을 수 있고, 비조합원이 주택공급질서를 교란하는 행위도 처벌할 필요가 있다는 점을 감안하면, 주택법 제96조 제1호 , 제39조 제1항 으로 처벌되는 경우가 ‘정식 조합원 자격으로 분양받을 수 있는 적법한 지위를 양도하는 경우’로 한정된다고 해석할 근거가 없다. 그럼에도 원심은 주택법 제39조 제1항 이 적법한 조합원의 지위에서 그 지위를 양도하는 것을 처벌하는데, 피고인은 주택법상 적법한 조합원이 아니라는 이유로 이 사건 공소사실에 대하여 무죄로 판단하였으므로 원심판결에는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

2. 항소이유에 대한 판단

가. 원심의 판단

원심은, 주택법 제39조 제1항 제1호 는 주택법 제32조 에 따라 적법하게 설립된 주택조합이 적법하게 공급하는 주택을 공급받을 수 있는 지위를 규정하고 있는 점, 그 문언 자체로도 주택에 적법·유효하게 입주할 수 있는 지위를 의미하는 것으로 해석되는 점, 주택법 제39조 제2항 은 같은 조 제1항 소정의 ‘지위’가 유효한 것임을 전제로 같은 조 제1항 을 위반한 경우에는 국토해양부장관 또는 사업주체가 그 ‘지위’를 무효로 할 수 있다고 규정하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 주택법 제39조 제1항 제1호 에서 규정하는 “ 제32조 에 따라 주택을 공급받을 수 있는 지위”는 원칙적으로 설립인가를 받거나 신고를 마치고 적법하게 설립된 주택조합의 구성원인 조합원으로서 당해 주택조합이 공급하는 주택을 공급받을 수 있는 지위를 의미하고, 이는 주택법 등이 정한 조합원의 자격요건을 구비하고 조합원 가입절차 및 분양절차 등을 제대로 거쳐야 비로소 인정된다고 할 것인데, 피고인은 ○○○ ○○○○지역주택조합의 조합원이나 주택법상 적법한 절차를 거친 수분양자가 아니고, 고소인 공소외 1이나 그의 딸로서 양수명의인 공소외 2도 ○○○ ○○○○지역주택조합의 조합원 자격이나 일반분양을 받을 수 있는 자격을 모두 갖추지 못하였으며, 공인중개사로서 이러한 사정을 잘 알고 있었던 공소외 1은 피고인의 중개로 상피고인 공소외 3의 확인을 거쳐 시행대행사인 공소외 4 주식회사로부터 직접 이 사건 분양권에 의하여 아파트를 임의분양 받으려고 하였던 점을 알 수 있는바, 이러한 제반 사정에 비추어 보면, 피고인이 양도한 분양권은 조합원으로서 ○○○ ○○○○지역주택조합이 공급하는 아파트를 분양받을 수 있는 지위라고 볼 수 없고, 실제는 공소외 1이 시행대행사인 공소외 4 주식회사로부터 직접 이 사건 분양권에 의하여 아파트를 임의분양 받을 수 있도록 피고인이 이를 중개한 것에 불과하고, 달리 이 사건 공소사실을 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다.

나. 당심의 판단

주택법 제96조 제1호 는 주택법 제39조 제1항 의 규정을 위반한 자를 처벌하는 것으로 되어 있고, 주택법 제39조 제1항 은 ‘누구든지 이 법에 의하여 건설·공급되는 주택을 공급받거나 공급받게 하기 위하여 다음 각 호의 1에 해당하는 증서 또는 지위를 양도 또는 양수하거나 이를 알선하여서는 아니 되며, 누구든지 거짓 그 밖의 부정한 방법으로 이 법에 의하여 건설·공급되는 증서나 지위 또는 주택을 공급받거나 공급받게 하여서는 아니 된다.’라고 규정하면서 제1호 로 ‘ 제32조 에 따라 주택을 공급받을 수 있는 지위’, 제2호 로 ‘ 제69조 에 따른 주택상환사채’, 제3호 로 ‘ 제75조 에 따른 입주자저축 증서’, 제4호 로 ‘그 밖에 주택을 공급받을 수 있는 증서 또는 지위로서 대통령령이 정하는 것’으로 규정하여 양도 등이 금지되는 대상인 증서 또는 지위를 열거하고 있다. 그리고 주택법시행령 제43조 제1항 은 “ (주택)법 제39조 제1항 제4호 에서 ‘대통령령이 정하는 것’이라 함은 다음 각 호의 1에 해당하는 것을 말한다.”라고 규정하고, 제1호 로 ‘시장·군수 또는 구청장이 발행한 무허가건물확인서·건물철거예정증명서 또는 건물철거확인서’, 제2호 로 ‘공공사업의 시행으로 인한 이주대책에 의하여 주택을 공급받을 수 있는 지위 또는 이주대책대상자확인서’를 열거하고 있으며, 주택법 제39조 제2항 은 같은 조 제1항 을 위반한 경우 국토해양부장관 또는 사업주체가 주택 공급을 신청할 수 있는 지위를 무효로 하거나 이미 체결된 주택의 공급계약을 취소할 수 있도록 규정하고 있다.

한편, 주택법 제32조 에서는 주택조합을 설립, 변경, 해산하려는 경우에는 관할 시장, 군수, 구청장의 인가를 받아야 하고, 주택조합은 그 조합원에게 주택을 우선 공급할 수 있으며, 주택조합의 설립방법, 절차, 구성원의 자격기준 등은 대통령령으로 정하도록 하고 있다.

위와 같이 주택법 제39조 제1항 제1호 는 주택법 제32조 에 따라 적법하게 설립된 주택조합이 적법하게 공급하는 주택을 공급받을 수 있는 지위를 규정하고 있는 점, 주택법 제39조 제1항 각 호 와 주택법시행령 제43조 제1항 각 호 소정의 ‘주택을 공급받을 수 있는 증서 또는 지위’는 예시적인 것이 아니라 제한적 열거로 볼 것이고, 위 각 호 소정의 ‘증서’는 공문서 또는 그에 준하는 정도의 공신력이 있는 증서만이 규정되어 있는 점에 비추어 ‘주택을 공급받을 수 있는 지위’ 또한 그에 상응하는 정도의 효력이 있는 지위를 의미하는 것으로 해석되는 점, 주택법 제39조 제2항 은 같은 조 제1항 소정의 ‘지위’가 유효한 것임을 전제로 같은 조 제1항 을 위반한 경우에는 국토해양부장관 또는 사업주체가 그 ‘지위’를 무효로 할 수 있다고 규정하고 있는 점, 죄형법정주의의 원칙상 형벌법규의 해석은 엄격하게 하여야 하는 점 등을 종합하여 보면, 주택법 제39조 제1항 제1호 에서 규정하는 ‘ 제32조 의 규정에 의하여 주택을 공급받을 수 있는 지위’는 원칙적으로 설립인가를 받거나 신고를 마치고 적법하게 설립된 주택조합의 구성원인 조합원으로서 당해 주택조합이 공급하는 주택을 공급받을 수 있는 지위를 의미하고, 이는 주택법 등이 정한 조합원의 자격요건을 구비하고 조합원 가입절차 및 분양절차 등을 제대로 거쳐야 비로소 인정된다고 할 것이다.

그런데 기록에 의하면, 공소외 4 주식회사는 2007. 7. 5.경 ○○○ ○○○○지역주택조합과 사이에 서울 동작구 (이하 생략) 일대 지역주택조합사업의 시행에 관한 업무대행계약을 체결한 사실, 공소외 4 주식회사의 대표이사인 공소외 3은 2008. 3.경 피고인에게 공소외 4 주식회사가 보유하고 있는 위 아파트 분양권을 분양하여 주기로 하고 피고인으로부터 계약금 등 명목으로 69,624,000원을 지급받은 사실, 피고인은 2008. 5.경 공소외 5, 6, 7의 중개로 공소외 1에게 위 아파트 분양권을 전매하기로 하고, 공소외 1로부터 계약금 등 및 프리미엄 명목으로 합계 169,624,000원을 지급받은 사실을 인정할 수 있고, 나아가 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① 공소외 5, 6, 7은 수사기관에서 피고인에게 소개한 분양권은 ○○○ ○○○○지역주택조합의 임의분양분 아파트에 관한 것으로 소개 당시 이 사건 분양권이 임의분양분 아파트에 관한 것임을 분명히 설명하였다고 진술하고 있는 점, ② 공소외 3이 2010. 3. 30. 공소외 1에게 계약금 등을 돌려주기로 하고 작성하여 준 현금보관증에도 ‘○○○ ○○○○ 지역주택조합 임의분양분’ 가격으로 수령한 69,624,000원 및 이에 대한 연 6%의 법정이자를 반환하겠다고 기재되어 있는 점, ③ 공소외 1이 2008. 5.경 위 아파트 분양권 양수 당시 교부받은 조합가입계약서에는 그 명칭에도 불구하고 ‘○○○ ○○○○지역주택조합원의 자격 및 의무사항과는 무관함’이라고 기재되어 있고, 공소외 3이 2008. 3.경 피고인에게 아파트 분양권을 매도하기로 하면서 작성하여 준 확인서(수사기록 제168면)에도 ‘조합원의 자격과 의무사항과는 무관하다.’라고 기재되어 있는 점, ④ 피고인 및 공소외 1과 그의 딸로서 양수명의인 공소외 2는 ○○○ ○○○○지역주택조합의 조합원 자격요건을 구비하고 있지 아니하고, ○○○ ○○○○지역주택조합도 피고인이나 공소외 1, 2에게 아파트를 공급받을 수 있는 지위를 인정하고 있지 아니한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 분양권은 설립인가를 받거나 신고를 마치고 적법하게 설립된 주택조합의 조합원으로서 당해 주택조합이 공급하는 주택을 공급받을 수 있는 지위에 해당하지 아니한다고 봄이 상당하므로, 피고인이 이를 공소외 1에게 양도하더라도 주택법 제96조 제1호 , 제39조 제1항 위반죄가 성립하지 않는다고 할 것이다.

따라서 원심이 이 사건 공소사실을 무죄로 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 검사가 항소이유로 주장하는 바와 같이 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 검사의 위 주장은 이유 없다.

3. 결론

그렇다면, 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항 에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이은애(재판장) 정희엽 김정운

심급 사건

원심판결

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