2 . 소송비용은 피고가 부담한다 .

가 . 원고는 2007 . 12 . 14 . 피고에게 서울 관악구 XX동 X - XX 대 114m² 지상에 지상 5층 , 건축면적 59 . 64m , 연면적 209 . 88㎡인 총 6세대의 다세대주택 및 XX동 X - XX 대 156m² 지상에 지상 5층 , 건축면적 75 . 56m , 연면적 267 . 12m인 총 7세대의 다세대주택 을 신축하기 위한 건축허가를 신청 ( 이하 ' 이 사건 신청 ' 이라 한다 ) 하였다 ( 위 각 대지를 통틀어 이하 ' 이 사건 토지 ' 라 한다 ) .

나 . 피고는 2008 . 3 . 13 . 서울특별시 관악구 공고 제2008 - 206호로 " 제2차 재건축기본 계획 수립과 관련하여 대상구역 내 기존의 단독주택을 다세대주택으로 전환하는 일명 ' 지분쪼개기 ' 가 성행하여 사업추진시 분양대상 증가로 인한 사업성 악화와 선량한 다수 시민의 권익보호와 정비사업의 활성화를 위하여 2010년 정비구역지정이 가능한 지역

및 기타 개발가능지역에 대해 구 건축법 ( 2008 . 3 . 21 . 법률 제8974호로 전문개정되기 전의 것 , 이하 ' 구 건축법 ' 이라 한다 ) 제12조 제2항 및 제3항의 규정에 의해 아래와 같 이 건축허가제한을 공고합니다 " 라는 표제 하에 아래 기재와 같은 내용의 공고 ( 이하 ' 이 사건 공고 ' 라 한다 ) 를 하였다 .

( 1 ) 제한목적

- 제2차 재건축기본계획 수립 후보지 내에서 건축허가를 하는 경우 신축건물의 증가로 정비구역지정을 위한 건축물의 노후도가 미달되어 주택재건축사업 추진이 지연됨

- 향후 주택재건축사업이 추진된다 하더라도 기존의 단독주택 및 다가구주택을 다세대 로 전환하여 분양권을 매각하는 등 악성투기로 인해 신축건물의 철거에 따른 자원낭비 및 보상비 증가로 지역주민의 재산상 손실과 분쟁이 예상되므로 , 2010년 기준 노후도 가 충족되는 15개 재개발 · 재건축 지역 중 주민의견 수렴결과 주민 과반수 이상이 주 거환경개선을 희망하는 구역에 대해서는 지역 주민의 권익보호와 효율적인 정비사업을 위하여 건축허가를 제한하고자 함

- 특히 봉천 8 - 1 재건축구역은 1533 일대를 추가 편입하여 기본계획 변경신청서가 접 수되어 현재 서울시에서 검토 중에 있으며 , 봉천 12 재개발구역 또한 도로경사 및 우 · 오수처리 설계계획상 추가편입의 당위성이 제기되고 있어 건축허가를 제한할 필요 가 있음

( 2 ) 제한대상 ( 총 12개소 )

- 제2차 재건축 기본계획 수립 후보지 중 2010년 노후도 충족한 13개 구역 중 주민 과반수 이상 의견수렴지 10개소

- 봉천 8 - 1 재건축구역 추가편입부지 1개소

- 봉천 12 재개발구역 추가편입 예정부지 1개소

( 3 ) 제한기간

- 건축허가제한 공고일로부터 2년 , 필요시 1년 연장

( 4 ) 제한내용

- 구 건축법 제8조에 의한 건축허가

- 구 건축법 제9조에 의한 건축신고

- 구 건축법 제14조에 의한 용도변경 ( 공동주택으로의 용도변경 및 세대수 증가행위에 한해 제한 )

다 . 피고는 2008 . 3 . 25 . 원고에게 이 사건 토지는 구 건축법 제12조 제2항 및 제3 항1 ) 에 의한 건축허가 · 착공 제한지역에 해당한다는 이유로 이 사건 신청을 반려하는 이 사건 처분을 하였다 .

[ 인정근거 ] 다툼 없는 사실 , 갑 1 , 2호증 , 갑 3 , 4호증의 각 1 , 2 , 을 1호증의 2의 각 기재 , 변론 전체의 취지

2 . 처분의 적법 여부

가 . 원고의 주장

아래 기재와 같은 이유에서 피고의 이 사건 처분은 위법하다 .

( 1 ) 건축법 제18조 제2항의 규정에 의하면 건축허가 제한 권한은 원칙적으로 특별시 장 , 광역시장 , 도지사 , 특별자치도지사 ( 이하 ' 시 · 도지사 ' 라 한다 ) 에게 있는바 , 이 사건 공고는 서울특별시장의 피고에 대한 건축허가 제한 통보에 의하지 아니하고 피고가 독 자적으로 한 것에 불과하여 , 권한 없는 자에 의한 공고로서 그 효력이 없으므로 , 이 사 건 공고를 이유로 이 사건 신청을 반려할 수는 없다 .

( 2 ) 이 사건 공고의 실질적인 목적은 아직 도시 및 주거환경정비법에 의한 정비구역

의 지정도 없는 상태에서 앞으로 2년 후에 있을 정비구역지정 요건의 일부인 건축물의 노후도를 미리 확보하려고 하는데 불과한 것으로 , 이는 건축법 제18조 제2항에서 정한 ' 지역계획이나 도시계획에 특히 필요하다고 인정 ' 하는 경우에 해당되지 않고 , 또한 이 사건 공고는 건축법 제18조 제4항에 따른 건축허가 제한 목적 · 기간 , 대상 건축물의 용도와 대상 구역의 위치 · 면적 · 경계 등을 상세하게 정하지 아니한 채 공고된 것으로 서 절차적 요건을 충족하지 못하여 효력이 없으므로 , 이 사건 공고를 이유로 이 사건 신청을 반려할 수는 없다 .

( 3 ) 건축허가권자는 건축허가신청이 건축법 , 도시계획법 등 관계법규에서 정하는 어 떠한 제한에 배치되지 않는 이상 당연히 건축허가를 하여야 하고 , 관계법규에서 정한 제한사유 이외의 사유를 들어 건축허가신청을 거부할 수 없는데 , 피고가 이 사건 공고 나 이 사건 토지가 제2차 재건축 기본계획에 의한 재건축 · 재개발 예정구역 ( 신청지 ) 으 로서 주민의견수렴이 필요하다는 등의 사유를 들어 이 사건 처분을 하는 것은 그로 인 한 공익목적의 달성보다는 원고에게 막대한 재산적 손해가 발생한다는 점에서 비례원 칙 , 평등원칙에 위반된다 .

나 . 관계법령

별지 기재와 같다 .

다 . 판단

( 1 ) 건축법 제18조 제2 내지 4항의 각 규정에 의하면 , 시 · 도지사는 지역계획이나 도 시계획에 특히 필요하다고 인정하면 2년 이내의 제한기간 ( 1회에 한하여 1년 이내의 범 위에서 연장 가능 ) 을 두어 시장 · 군수 · 구청장의 건축허가나 허가를 받은 건축물의 착 공을 제한할 수 있고 , 이 때 시 · 도지사는 제한 목적 · 기간 , 대상 건축물의 용도와 대 상 구역의 위치 · 면적 · 경계 등을 상세하게 정하여 건축허가권자에게 통보하여야 하 며 , 통보를 받은 허가권자는 지체 없이 이를 공고하여야 한다 .

( 2 ) 이 사건에 관하여 보건대 , 을 제2 내지 4호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 , 피고는 서울특별시장에게 2006 . 7 . 경 및 2006 . 12 . 경 제2차 재건축기본계획 수립 후보지로 관내의 42개 구역을 정하여 정비구역예정지로의 지정을 신청하는 한편 , 2007 . 4 . 16 . 경 위 후보지 중 11개 구역에 대하여 건축허가 제한 요청을 하였으나 , 서 울특별시장은 2007 . 5 . 7 . 피고에게 그 중 3개 구역에 대하여만 건축허가를 제한할 것 임을 통보한 사실 , 이에 따라 피고는 건축허가 제한의 권한이 서울특별시장의 권한사 항일 뿐 피고의 권한사항이 아니라는 문제점을 인식하면서도 건축허가 제한 통보를 받 지 못한 제2차 재건축기본계획 수립 후보지 중 2010년경에 노후도가 충족될 예정인 13개 구역 가운데 주민 과반수 이상의 의견을 수렴한 9개소 ( 이 사건 토지가 속하는 번 지 일대 포함 ) 등에 대하여 건축허가 및 용도변경 등을 제한하는 이 사건 공고를 한 사실을 인정할 수 있고 , 한편 이 사건 공고는 건축허가 제한 대상 건축물의 용도와 대 상 구역의 위치 · 면적 · 경계 등이 상세하게 정해지지 않은 채 포괄적으로 제한대상 총 12개소만이 기재된 채 공고되었던 사실은 앞서 본 바와 같다 .

위 인정사실에 의하면 , 이 사건 공고는 서울특별시장의 건축허가 제한 통보를 받지 아니하고 이루어진 것으로 건축법 제18조 제2항 및 제4항의 각 규정에 위배되어 효력 이 없다고 할 것이고 , 따라서 이 사건 공고를 이유로 이 사건 신청을 반려한 피고의 이 사건 처분은 원고의 나머지 주장에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 위법하다 .

다만 , 피고는 비록 원고가 이 사건 신청에 의한 건축허가를 받는다고 하더라도 제2차 재건축기본계획에 따라 이 사건 토지가 정비구역으로 지정 · 고시되고 이를 근거로 재 건축사업이 진행될 경우 신축될 건축물은 철거될 가능성이 높아 원고의 건축비 등 불 필요한 자원낭비가 초래될 것이고 또한 향후 진행될 재건축사업에 지장이 초래되므로 건축법령 및 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제58조 제1항 제3호의 취지까지 종 합 · 검토하여 공익상의 목적을 위하여 이 사건 신청을 반려하는 이 사건 처분을 한 것 이라는 취지의 주장을 하는바 , 설령 이와 같은 주장이 피고가 예외적으로 중대한 공익 상의 필요가 있는 때에 해당한다고 보아 건축허가를 거부하는 이 사건 처분을 한 것이 라는 취지 ( 대법원 2003 . 4 . 25 . 선고 2002두3201 판결 취지 참조 ) 이고 , 이를 이 사건 처분의 새로운 처분사유로 추가 · 변경한 것으로 선해하더라도 , 피고의 위와 같은 주장 은 이 사건 공고에 의한 건축허가의 제한이라는 당초 처분사유와 기본적 사실관계의 동일성이 인정되지 않는 별개의 것이라 할 것이어서 처분사유의 추가 · 변경이 허용될 수 없다고 할 것이다 ( 대법원 2004 . 2 . 13 . 선고 2001두4030 판결 취지 참조 ) . }

3 . 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 있어 이를 받아들이기로 하여 주문과 같이 판결한다 .

판사 염우영

판사 이은상

용이 동일하고 , 피고가 이 사건 처분을 할 당시에는 2008 . 3 . 21 . 법률 제8974호로 전문개정된 건축법

이 적용되고 있었으므로 , 정확한 처분근거조항은 건축법 제18조 제2항 및 제3항이라 할 것이나 , 이하

단순오기로 보고 판단하기로 한다 .

건축법

제18조 ( 건축허가 제한 등 )

② 시 · 도지사는 지역계획이나 도시계획에 특히 필요하다고 인정하면 시장 · 군수 · 구청장의 건축허

가나 허가를 받은 건축물의 착공을 제한할 수 있다 .

③제1항이나 제2항에 따라 건축허가나 건축물의 착공을 제한하는 경우 제한기간은 2년 이내로

한다 . 다만 , 1회에 한하여 1년 이내의 범위에서 제한기간을 연장할 수 있다 .

④ 국토해양부장관이나 시 · 도지사는 제1항이나 제2항에 따라 건축허가나 건축물의 착공을 제한

하는 경우 제한 목적 기간 , 대상 건축물의 용도와 대상 구역의 위치 면적 경계 등을 상세하

게 정하여 허가권자에게 통보하여야 하며 , 통보를 받은 허가권자는 지체 없이 이를 공고하여

야 한다 .

⑤ 시 · 도지사는 제2항에 따라 시장 · 군수 · 구청장의 건축허가나 건축물의 착공을 제한한 경우 즉

시 국토해양부장관에게 보고하여야 하며 , 보고를 받은 국토해양부장관은 제한 내용이 지나치

다고 인정하면 해제를 명할 수 있다 .

제82조 ( 권한의 위임과 위탁 )

②시 · 도지사는 이 법에 따른 권한의 일부를 대통령령으로 정하는 바에 따라 시장 ( 행정시의 시

장을 포함하며 , 이하 이 조에서 같다 ) · 군수 · 구청장에게 위임할 수 있다 .

③시장 · 군수 · 구청장은 이 법에 따른 권한의 일부를 대통령령으로 정하는 바에 따라 구청장 ( 자

치구가 아닌 구의 구청장을 말한다 ) · 동장 · 읍장 또는 면장에게 위임할 수 있다 .

구 건축법 ( 2008 . 3 . 21 . 법률 제8974호로 전문개정되기 전의 것 )

제12조 ( 건축허가의 제한 등 )

② 시 · 도지사는 지역계획 또는 도시계획상 특히 필요하다고 인정하는 경우에는 시장 · 군수 · 구청

장의 건축허가나 허가를 받은 건축물의 착공을 제한할 수 있다 .

③ 제1항 또는 제2항의 규정에 따라 건축허가 또는 건축물의 착공을 제한하는 경우 그 제한기

간은 2년 이내로 한다 . 다만 , 1회에 한하여 1년 이내의 범위에서 그 제한기간을 연장할 수

있다 .

④국토해양부장관 또는 시 · 도지사는 제1항 또는 제2항의 규정에 의하여 건축허가 또는 건축물

의 착공을 제한하는 경우에는 그 목적 기간 , 대상건축물의 용도 및 대상구역의 위치 · 면적 · 구

역경계 등을 상세하게 정하여 허가권자에게 통보하여야 하며 , 통보를 받은 허가권자는 지체

없이 이를 공고하여야 한다 .

건축법 시행령

제117조 ( 권한의 위임 · 위탁 )

① 삭제 < 1999 . 4 . 30 . >

② 삭제 < 1999 . 4 . 30 . >

③법 제71조 제3항의 규정에 의하여 구청장 ( 자치구가 아닌 구의 구청장을 말한다 ) 에게 위임할

수 있는 권한은 6층 이하로서 연면적이 2천 제곱미터 이하인 건축물의 건축ㆍ대수선 및 용

도변경에 관한 권한으로 한다 .

④ 법 제71조 제4항에서 " 대통령령이 정하는 기관 또는 단체 " 라 함은 다음 각 호의 기관 또는

단체를 말한다 .

1 . 「 정부투자기관관리기본법 」 에 따른 정부투자기관

2 . 「 정부출연연구기관 등의 설립 · 운영 및 육성에 관한 법률 」 및 「 과학기술분야 정부출연연

구기관 등의 설립 · 운영 및 육성에 관한 법률 」 에 따른 연구기관

국토의 계획 및 이용에 관한 법률

제58조 ( 개발행위허가의 기준 )

①특별시장 · 광역시장 · 시장 또는 군수는 개발행위허가의 신청내용이 다음 각호의 기준에 적합한

경우에 한하여 개발행위허가를 하여야 한다 .

3 . 도시계획사업의 시행에 지장이 없을 것 . 끝 .