강간미수
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 5년에 처한다.
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1. 항소 이유의 요지
가. 심신 미약 피고인은 이 사건 범행 당시 음주 또는 정신질환으로 인하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에 있었다.
나. 자수 감경 피고인은 자수하였으므로 형이 감경되어야 한다.
다.
양형 부당 원심이 피고인에 대하여 선고한 형( 징역 6년) 은 너무 무거워서 부당하다.
2. 직권 판단 항소 이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 본다.
2010. 3. 31. 법률 제 10209호로 개정된 특정 강력 범죄의 처벌에 관한 특례법( 이하 ‘ 법률 제 10209호 특강 법’ 이라고 한다) 제 2조 제 1 항 제 3호는 개정 전과 달리 형법 제 301조에 관해서도 ‘ 흉기나 그 밖의 위험한 물건을 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 범한’ 이라는 요건을 갖추어야 ‘ 특정 강력 범죄 ’에 해당하는 것으로 규정하였다.
한편 법률 제 10209호 특강 법 제 2조 제 1 항 제 3호는 2011. 3. 7. 법률 제 10431호로 개정됨으로써 2010. 3. 31. 개정되기 전과 같이 단순 강간행위에 의한 상해 치상죄도 ‘ 특정 강력 범죄’ 의 범위에 포함시켰으나, 범죄행위 시와 재판 시 사이에 여러 차례 법령이 개정되어 형의 변경이 있는 경우에는 이 점에 관한 당사자의 주장이 없더라도 형법 제 1조 제 2 항에 의하여 직권으로 그 전부의 법령을 비교하여 그 중 가장 형이 가벼운 법령을 적용하여야 한다( 대법원 2012. 9. 13. 선고 2012도7760 판결 참조). 기록에 의하면, 피고인은 2011. 4. 27. 서울 서부지방법원에서 강간 치상죄 등으로 징역 4년을 선고 받아 그 무렵 위 판결이 확정되었고, 2014. 11. 10. 그 형의 집행을 종료한 후 3년 이내에 이 사건 범행을 저지른 사실, 위 확정판결에서 인정된 강간 치상죄의 범죄사실은 피고인이 2010. 11. 20. 피해자를 강간하여 상해를 입게 하였다는 것으로서 ‘ 흉기나 그 밖의 위험한...