주거 서울 노원구 ○○동 00 - 1 00아파트 OO동 ○○호

등록기준지 서울 노원구 ○○동 ○○ - 1

피고인을 징역 6월에 처한다 .

원심판결 선고 전의 구금일수 1일을 위 형에 산입한다 .

다만, 이 판결 확정일로부터 1년간 위 형의 집행을 유예한다 .

가. 사실오인 내지 법리오해

피고인은 성정체성 장애를 가지고 있어 현역이 아닌 제2국민역에 편입되어야 하므로 ( 피고인은 ' 면제 ' 라고만 하였으나 병역법 등의 규정에 비추어 ‘ 제2국민역 ’ 편입을 의미하는 것으로 보인다 ) 피고인에게는 현역병 입영통지에 응하지 않을 정당한 사유가 있다 할 것임에도, 원심은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 피고인에게 유죄를 선고함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다 .

나. 양형부당

원심이 선고한 형 ( 징역 1년 6월 ) 이 너무 무거워서 부당하다 ( 피고인이 항소이유서에에서 명시적으로 “ 양형부당 ” 이라고 표현하고 있지는 아니하나, ' 형사사건이 종료되기 전까지는 재검사를 받을 수가 없어 형사사건이 원만히 종료되기를 바란다 ' 는 취지의 항소이유서의 기재에는 재검사를 통한 병역처분 변경의 가능성을 배제하는 원심의 형이 무거워서 부당하다는 취지도 포함된 것으로 본다 ) .

2. 판단

가. 사실오인 내지 법리오해의 점

병역법 제88조 제1항에서 말하는 ' 정당한 사유 ' 는 원칙적으로 추상적 병역의무의 존재와 그 이행 자체의 긍정을 전제로 하되 다만 병무청장 등의 결정으로 구체화된 병역의무의 불이행을 정당화할 만한 사유, 즉 질병 등 병역의무 불이행자의 책임으로 돌릴 수 없는 사유를 의미하는 것인바 ( 대법원 2004. 7. 15. 선고 2004도2965 전원합의체 판결 참조 ), 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 피고인은 2002. 4. 10 .

징병 신체검사에서 신체등위 2급 판정을 받은 사실, 성정체성 장애의 정도가 고도인 경우 신체등위 5급 판정을 받아 제2국민역에 편입될 수 있음에도 ( 징병 신체검사 등 검사규칙 [ 별표2 ] 질병 · 심신장애의 정도 및 평가기준 102의 라 참조 ) 피고인이 그러한 절차를 전혀 밟지 않은 채 병역거부단체의 지원을 받아 병역의무를 거부하여온 사실을 인정할 수 있고, 위 인정사실에 더하여 피고인의 당심 법정에서의 진술 내용 및 태도 등을 종합하여 보면, 피고인은 현역입영 의무의 불이행을 정당화할 만한 사유가 없이 입영하지 아니하였다 할 것이므로 ( 피고인이 제출한 병사용진단서, 의무기록사본증명서의 각 기재에 의하면, 피고인이 이 사건 범행 이후 심리검사결과 성정체성 장애라는 진단을 받은 사실을 인정할 수 있으나, 피고인 스스로 제2국민역 편입을 위한 절차를 밟지 아니하고 일방적으로 병역의무를 거부하여 온 이상 피고인이 현역입영 의무를 불이행한 것이 피고인의 책임으로 돌릴 수 없는 사유로 인한 것이라고 볼 수 없다 ), 원심이 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 것은 정당하고, 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다 .

나. 양형부당의 점

피고인은 당심에 이르러 심리검사를 통하여 성정체성 장애라는 진단을 받았는바 , 원심이 피고인에게 선고한 형이 그대로 확정될 경우 피고인으로서는 적법하게 현역입영 대상에서 제외되거나 현역입영 의무를 이행할 수 있는 가능성을 완전히 상실하고 장기간의 수형 생활을 하여야 하는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건들을 참작하여 보면, 원심의 형은 무거워서 부당하다고 인정되므로 피고인의 이 부분 주장은 이유 있다 .

3. 결론

그렇다면, 피고인의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다 .

범죄사실 및 증거의 요지

이 법원이 인정하는 피고인에 대한 범죄사실 및 이에 대한 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다 .

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조

병역법 제88조 제1항 제1호

1. 미결구금일수의 산입

형법 제57조

1. 집행유예

형법 제62조 제1항 ( 피고인에게 적법하게 현역입영 대상에서 제외되거나, 현역입영 의무를 이행할 수 있는 기회를 제공할 필요성이 있는 점 등 참작 )

판사 장우영

판사 유현정

심급 사건

참조조문

참조판례