원심이 유지한 제 1 심판결 거시의 증거에 의하면 그 판시 사실이 적법하게 인정되며 거기에 소론과 같이 증거없이 사실을 인정하거나 채증법칙을 어겨 사실을 오인한 위법이 없으므로 논지는 이유없다.

2. 피고인의 변호인의 상고이유 제 2 점을 판단한다.

원심이 유지한 제 1 심판결 이유에 의하면 제 1 심은, 피고인이 1958.10.14 강도죄로 징역 3년의 선고를 받은 후 1973.5.18 절도죄로 징역 8월의 선고를 받아 같은 해 12.경 만기출소할 때까지 강도죄로 1회, 절도죄로 6회의 전과가 있는 외에, 1975.6.5 폭력행위등 처벌에 관한 법률위반죄로 징역 8월, 1976.10.7 강제추행죄 등으로 징역 8월의 선고를 받은 사실을 인정한 다음 피고인이 위와 같이 전과가 많은 사람으로서 일정한 직업에 의한 소득도 없으면서 개전함이 없이 동질의 이 사건 범행을 다시 자행한 사적에 의하여 상습성이 인정된다고 판시하고 있다.

그러나 위 판시 전과 중 폭력행위등 처벌에 관한 법률위반과 강제추행 등(각 그 범행의 구체적 내용은 밝혀져 있지 아니한다)에 관한 것은 이 사건 절도범행과는 그 죄질을 달리하는 것이어서 절도의 상습성 인정의 자료로 삼을 수는 없다 할 것이므로 이를 제외한 나머지 사정만으로 상습성을 인정할 수 있을 것인지의 여부에 관하여 보건대, 피고인의 이 사건범행은 피고인이 위 최종 절도전과 사실로 형의 집행을 마친 1973.12.후 7년 이상이나 지난 1981.1.26에 행하여진 것으로서 이와 같이 최종형의 집행종료후 장시일이 경과된 뒤에 행하여진 단 1회의 이 사건 범행을 상습절도로 인정하려면 그 전과 사실과 종합하여 그 범행이 피고인의 절도습벽의 발로라고 인정하여도 무리가 아니라고 할 수 있는 특별한 사정이 있어야 하는 것인바( 당원 1977.9.28 선고 77도2447 판결 참조), 위 제 1 심판결 설시와 같이 피고인이 일정한 직업에 의한 소득이 없다거나 이 사건 범행을 또 저질렀다는 사정만으로는 위와 같은 특별한 사정이 있는 경우에 해당한다고 보기 어렵고, 기록상 달리 그러한 사정이 있다고 인정할 만한 자료도 찾아볼 수 없다.

그렇다면, 원심이 위 설시와 같은 사정만으로 피고인에게 절도의 상습성이 있다고 인정한 제 1 심판결을 유지한 조처에는 증거없이 상습성을 인정하였거나 절도죄에 있어서의 상습성에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 지적하는 상고논지는 이유있고, 원심판결은 다른 상고이유에 관하여 판단할 필요도 없이 이 점에 있어 파기를 면치 못한다.

3. 따라서, 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.