중 무죄부분을 파기한다.

피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 별지 범죄일람표(2)...

가. 사실오인(무죄 부분) 다음과 같은 이유로 피고인들은 광고업체인 I가 ㈜C(이하 ‘피해회사’라 한다)로부터 의뢰받아 시공한 공사대금을 부풀려 청구함으로써 과다 지급된 공사대금을 임의로 사용하여 횡령하였음을 충분히 인정할 수 있다.

별지

범죄일람표(2) 기재 횡령 내역은, 견적서상 I가 피해회사에 공사대금을 청구하였으나, 거래명세표, 세금계산서 등 피해회사에서 발주처에 청구한 내역이 없는 경우로, 피해회사가 발주처에 보낸 거래명세표, 세금계산서가 존재하지 않고 계좌거래내역도 존재하지 않으면, 피해회사가 발주처에 대금을 청구하지 않았다고 봄이 경험칙에 부합한다.

피해회사가 발주처에 제출한 거래명세표가 개별 시공의 내역을 정확하게 반영하고 있지 못하다고 볼 근거가 없다.

도급계약의 성격상 I가 제대로 시공하지 않아 재시공하는 경우라면 피해회사는 I에 재시공비를 지급할 필요가 없고, I가 발주처의 변심으로 재시공하는 경우라면 피해회사는 발주처로부터 재시공비를 받아 I에 지급함이 마땅하다.

발주처의 변심으로 재시공하는 경우 피해회사가 발주처에 최초 시공비만 청구하는지, 재시공비도 추가하여 청구하는지 여부에 차이가 있을 뿐, 시공 내역에 대한 거래명세표, 세금계산서는 당연히 존재하여야 하나 거래명세표나 세금계산서 자체가 존재하지 않는다.

피고인들이 ‘발주처에 시공비를 청구한 자료가 피해회사에 있을 것이다’라고 주장하다가, ‘발주처에서 받은 돈보다 시공비가 큰 경우도 있다’며 진술을 번복한 점, 경찰에 조작되거나 중복된 사진을 제출한 점 등에 비추어 보면, 피고인들의 진술은 신빙성이 없다.

나. 양형부당 원심이 피고인들에 대하여...