2. 형사소송법은 증인의 의무로서 출석의무( 형사소송법 제151조 내지 155조 등), 선서의무( 형사소송법 제156조 내지 158조 , 제161조 등), 증언의무( 형사소송법 제157조 제2항 , 제161조 등)를 규정하고, 증인의 권리로서 증언거부권( 형사소송법 제148조 , 제149조 ), 비용청구권( 형사소송법 제168조 )을 규정하고 있다.

증인의 증언거부권에 관한 규정 중 형사소송법 제148조 후단은 누구든지 자기와 친족, 호주, 가주의 관계에 있거나 이러한 관계가 있던 자 또는 법정대리인, 후견감독인의 관계에 있는 자가 형사소추 또는 공소제기를 당하거나 유죄판결을 받을 사실이 발로될 염려 있는 증언을 거부할 수 있다고 하여 근친자의 증언거부권을 규정하고 있고, 형사소송법 제160조 는 증인이 형사소송법 제148조 에 해당하는 경우에는 재판장은 증인신문 전에 증언을 거부할 수 있음을 설명하여야 한다고 하여 진술거부권의 고지를 규정하였다.

그런데, 이 사건 기록에 의하면 피고인은 공소사실 기재 당원 2006고정305호 사건의 피고인인 공소외 1의 전처로서 형사소송법 제148조 제1호 소정의 근친관계가 있었으나, 위 사건의 재판장은 피고인을 증인으로 신문함에 있어 근친관계를 확인하지 아니한 채 진술거부권을 고지함이 없이 선서를 시킨 후 증인신문을 진행하였음이 분명하다.

그렇다면 이 사건과 같이 근친자인 증인에게 형사소송법상 규정된 진술거부권을 고지하지 아니한 채 선서를 시키고 증인신문을 한 후 허위의 진술을 하였다는 이유로 위증죄로 처벌하는 것이 가능할 것인가. 살피건대, 우리 형사소송법상 진술거부권은 근친자의 형사사건에 증인으로 채택되어 출석한 자가 증인의 증언의무에 따라 사실대로 피고인에게 불리한 진술을 할 수밖에 없거나 아니면 피고인에게 유리하게 허위의 진술을 할 수밖에 없는 상황에서 근친자에게 불리한 진술을 하지 않으면서 위증죄의 처벌을 모면할 수 있는 유일한 탈출구로서 증인을 보호하기 위하여 마련된 장치인바, 이는 헌법상 인간의 존엄성과 행복추구권을 그 근거로 하는 것이고, 형사소송법의 지도원리인 적정절차의 원칙이 구체화된 규정이라 할 것이며, 나아가 증인이 자기에게 그러한 권리가 있는지도 모른 채 선서를 하고 증인신문에 응하게 될 것을 염려하여 형사소송법은 앞서 본 바와 같이 증언거부권의 고지를 재판장의 의무사항으로 규정하고 있는 것이다.

그러므로 형사소송법상 근친자로서 증언거부권을 가지는 증인에게 진술거부권을 고지하지 아니한 채 선서를 시키고 증인신문을 하는 것은 증언거부권의 규정취지를 정면으로 몰각시키는 것으로서 중대한 절차적 위법이라 할 것이고, 증언거부권의 고지 없이 증인 선서가 이루어진 이상, 법률에 의한 유효한 증인 선서가 있다 할 수 없어(이는 증인 선서가 앞서 이루어진 경우에도 마찬가지로 볼 것이다) 구성요건 해당성을 결하게 되므로, 가사 그 증인이 허위의 진술을 하였다 하더라도 그 증인을 위증죄로 처벌할 수는 없다 할 것이다.

검사는 이 사건에 있어 피고인은 위 2006고정305호 사건의 변호인이 신청한 증인이고, 가사 진술거부권을 고지받았다 하더라도 피고인이 위 공소외 1에게 유리한 허위의 진술을 하였을 것이 명백하므로, 진술거부권의 고지 여부와 관계없이 피고인을 위증죄로 처벌할 수 있다는 취지로 주장하고 있는 것으로 보이나, 앞서 본 증언거부권의 성격과 의의에 비춰보면 어느 측에서 신청한 증인이었는지에 따라 또는 고지받았더라도 마찬가지의 진술을 하였을 것이라는 가정적 판단에 따라 그 불고지의 위법성이 긍정되거나 부정되어서는 아니될 것이다.

3. 그렇다면, 가사 피고인이 증인 선서를 한 후 공소사실 기재와 같이 허위의 진술을 하였다 하더라도, 이는 죄가 되지 않는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고한다.

판사 이승철

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