2. 원고의 당심에서의 확장청구를 기각한다.

3. 소송비용은 제1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다.

소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행의 선고(원심에서는 금 69,027,000원 및 이에 대한 원심판결선고일 다음날부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원의 지급을 구하다가 당심에 이르러 위와 같이 청구취지를 확장한 것임).

2. 원고는 이 사건 청구원인으로서, 피고가 이 사건 토지에 대하여 위와 같이 도로예정지로 지정하고 상수도관을 매립하였으며 주민자체부담으로 도로포장을 하려고 할 때에도 피고시의 도시계획선에 따라 포장하여야 한다고 하여 이 사건 토지를 도로로 조성, 사용하도록 유도하였고 피고의 일방적인 측량결과에 따라 도로로 지목변경까지 마쳐 도로로 제공, 점유해 옴으로써 그 토지임료 상당의 부당이득을 얻고 그로 인하여 원고에게 동액 상당의 손해를 입혔으므로 1987.9.10.부터 1989.9.30.까지의 이 사건 토지 507평방미터에 대한 임료 상당액 193,420,500원을 원고에게 반환할 의무가 있다고 주장함에 대하여, 피고는 피고시에서 위 도로를 개설한 사실이 없고 원고 스스로 이 사건 토지를 도로로 제공하였으므로 원고의 이 사건 청구에 응할 수 없다고 주장한다.

그러므로 먼저 이 사건 토지를 피고가 도로로 개설하여 점유관리하는지의 점부터 살피건대, 국가나 지방자치단체가 종전부터 사실상 일반의 통행에 공용되거나 또는 공용되지 않던 사유지상에 도로를 개설하여 점유 관리한다고 하기 위하여는 도로법이나 도시계획법 등에 의한 지적고시 등의 법상의 절차와는 별도로 실제로 일반의 교통의 편의에 필요한 공사를 하여 도로로서의 형태를 갖춘 다음 그 토지를 여전히 또는 비로소 일반의 통행에 공로로 제공하는 행위가 있어야 하고 그와 같은 도로로서의 실제 제공행위가 있다고 하기 위하여는 포장공사나 하수도공사 등의 시행에 있어 국가나 지방자치단체가 반드시 그 형식적인 주관자일 필요는 없다 하더라도 적어도 상당한 규모의 재정적 지원을 하여 그 공사 이후 개설된 도로에 대한 개축, 유지, 수선, 재해복구 등의 관리를 담당하게 될 관계에 있어야 할 터인데 과연 피고가 이사건 토지에 어떠한 시설 내지 공사를 하여 도로로서의 형태를 갖추게 하였는지에 관하여 보면 원심증인 이형식의 증언 중 이 사건 토지상의 도로포장공사 시행시에 피고시 산하 오류동에서 새마을사업용 시멘트를 제공해 주었다는 증언부분은 앞서든 을 제3호증의 기재, 원심증인 박춘배의 증언과 원심법원의 구로구청장에 대한 사실조회결과에 비추어 믿을 수 없고, 위에서 인정한 바와 같은 이 사건 토지의 지하에 전화선과 상수도관이 매립되어 있다는 사실만으로는 피고시의 도로개설 및 점유관리 행위라고 볼 만한 행위가 있었다고 보기에 부족하며, 달리 그와 같이 볼 아무런 증거가 없는 반면에, 앞서 든 증거들에다가 성립에 다툼이 없는 을 제5호증의 2(토지대장등본), 을 제6호증(허가증)의 각 기재 및 변론의 전취지를 종합해 보면, 원고는 앞서 본 오류동 38의1 답 912평방미터와 그에 인접한 같은 동 38의7 대지등의 토지를 소유하고 있었는데 소외 오류시장주식회사(이하 소외회사라 한다)가 위 38의7 대지를 매수하여 그 지상에 시장을 개설하려고 1967.경 원고로부터 위 38의 7 토지를 매수한 후 피고시로부터 위 시장부지내에 노폭 6미터의 진입로를 개설하는 조건으로 시장건물의 건축허가를 받아 시장건물을 완공하고 인접한 원고 소유의 같은 동 38의 9,10 등의 토지경계선과의 사이에 시장출입을 위한 노폭 6미터의 도로를 개설한 다음 1968.10.23. 위 진입로에 대한 도로포장을 선행조건으로 시장개설허가를 받아 시장을 개설한 사실, 그런데 시장개설후 노점상인들이 뒤 진입로를 점거하여 그 도로상에 노점을 차리게 되자 소외회사는 위 도로부지와 인접한 원고 소유의 위에서 본 같은 동 38의 9,10 등의 토지들을 매수하여 이를 종전에 매수한 시장부지인 위 38의7 토지에 합필을 하고 그 매수한 토지상에 새로이 시장출입을 위한 도로를 개설하여 통행에 제공, 사용케 하였으나 그 부분 또한 점차 노점상인들이 점거하게 되어 진입로로서의 구실을 제대로 못하게 되었으며 인접한 원고 소유의 이 사건 답 519평방미터 중 이 사건 토지부분 507평방미터가 사실상 도로로 이용되자 피고시에서 위 오류시장 부지의 이용현황 등을 고려하여 앞서 본 바와 같이 1969.1.18.이 사건 토지를 포함한 구간을 도로예정지로 지정하게 된 사실, 한편 원고는 이 사건 답 519평방미터상에 상가 및 목욕탕 건물을 건축하고자 건축허가신청을 하였다가 도로예정지라는 이유로 반려되자 이 사건 토지를 비워둔 채 그 뒤편 원고 소유의 다른 토지상에 건물을 짓게됨으로써 이 사건 토지가 공터로 남게 되었으며 그렇게 되자 소외회사는 종전에 개설한 도로부지를 기왕에 이미 점거하여 사용하고 있는 노점 상인들에게 임대키로 하여 토지사용료를 징수하는 한편 그와 인접한 이 사건 토지를 원고로부터 10년 기한으로 임차하여 위 오류시장에의 물품반입을 위한 화물차량의 통행과 상인들 및 고객들의 시장출입을 위한 도로로 제공하였고 자연히 인근 오류동과 개봉 1동 주민들의 통행에도 아울러 이용되어 오다가 1975.경에 이르러서는 위도로의 비포장으로 이용에 불편을 느낀 소외회사와 인근점포의 입주상인들인 소외 박춘배 외 4인이 주동이 되어 원고의 승낙을 얻은 다음 스스로 공사비용을 분담하고 영세상인들이 직접 노무를 제공하여 앞서 본 바와 같이 노면을 포장하였으나 피고시에서는 비용의 일부라도 지원한 바가 없고 공사시행과정에도 관여한 바가 없으며 아직까지도 배수를 위한 하수도시설조차 되어 있지 아니한 사실, 소외회사는 그후 노점상들에게 임대하였던 종전의 도로부지상에도 시장건물을 증축하여 현재는 이 사건 토지상에 개설된 도로가 대로변에서 위 시장건물의 동측과 그 배후지로 출입할 수 있는 유일한 통로인 사실, 이렇게 되자 원고는 앞에서 본 바와 같이 1980.11.8. 이 사건 답 519평방미터의 지목을

도로로 변경신청하여 그 지목이 도로로 변경되게 된 사실을 인정할 수 있으니, 결국 이 사건 토지를 피고가 도로로 개설하였다거나 그 점유관리의 주체가 피고시라고 보기는 어렵다 하겠다.

3. 그렇다면 피고가 이 사건 토지를 점유하였음을 전제로 한 원고의 부당이득반환청구는 나머지 점에 관하여 살펴볼 필요없이 이유없다 하겠으므로 이를 기각하여야 할 것인바, 원고의 청구를 일부 인용한 원심판결 중 피고패소부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 취소하고 그에 해당하는 원고의 청구와 당심에서 확장된 청구를 모두 기각하며 소송비용은 제1, 2심 모두 이를 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.