[2] 형사소송법 제72조의 규정 취지 및 법원이 피고인에 대하여 구속영장을 발부함에 있어 사전에 같은 규정에 따른 절차를 거치지 아니한 채 구속영장을 발부하였으나 피고인이 이미 변호인을 선정하여 공판절차에서 변명과 증거의 제출을 다하고 그의 변호 아래 판결을 선고받은 경우, 그 구속영장발부결정이 위법한 것인지 여부(한정 소극)

[3] 법원이 피고인에 대하여 구속영장을 발부하기 전에 형사소송법 제72조에서 규정한 절차를 거치지 아니하였다 하더라도 같은 규정에 따른 절차적 권리가 실질적으로 보장되었다는 이유로 그 구속영장발부결정이 위법하다고 볼 것은 아니라고 한 사례

[4] 형사소송법 제88조의 규정을 위반한 경우, 구속영장의 효력 상실 여부(소극)

[2] 형사소송법 제72조는 "피고인에 대하여 범죄사실의 요지, 구속의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 준 후가 아니면 구속할 수 없다."고 규정하고 있는바, 이는 피고인을 구속함에 있어 법관에 의한 사전 청문절차를 규정한 것으로서, 구속영장을 집행함에 있어 집행기관이 취하여야 하는 절차가 아니라 구속영장 발부함에 있어 수소법원 등 법관이 취하여야 하는 절차라 할 것이므로, 법원이 피고인에 대하여 구속영장을 발부함에 있어 사전에 위 규정에 따른 절차를 거치지 아니한 채 구속영장을 발부하였다면 그 발부결정은 위법하다고 할 것이나, 위 규정은 피고인의 절차적 권리를 보장하기 위한 규정이므로 이미 변호인을 선정하여 공판절차에서 변명과 증거의 제출을 다하고 그의 변호 아래 판결을 선고받은 경우 등과 같이 위 규정에서 정한 절차적 권리가 실질적으로 보장되었다고 볼 수 있는 경우에는, 이에 해당하는 절차의 전부 또는 일부를 거치지 아니한 채 구속영장을 발부하였다 하더라도 이러한 점만으로 그 발부결정이 위법하다고 볼 것은 아니다.

[3] 법원이 피고인에 대하여 구속영장을 발부하기 전에 형사소송법 제72조에서 규정한 절차를 거치지 아니하였다 하더라도 같은 규정에 따른 절차적 권리가 실질적으로 보장되었다는 이유로 그 구속영장발부결정이 위법하다고 볼 것은 아니라고 한 사례.

[4] 형사소송법 제88조는 "피고인을 구속한 때에는 즉시 공소사실의 요지와 변호인을 선임할 수 있음을 알려야 한다."고 규정하고 있는바, 이는 사후 청문절차에 관한 규정으로서 이를 위반하였다 하여 구속영장의 효력에 어떠한 영향을 미치는 것은 아니다.

기록에 의하면, 재항고인에 대한 이 사건 1차 구속영장 표지에 그 죄명 중 하나로 무고가 기재되어 있으나 그 구속영장의 공소사실에는 무고에 관한 기재가 전혀 없으므로, 이 사건 1차 구속영장의 효력은 무고의 공소사실에 대하여는 원칙적으로 미치지 아니한다고 볼 것이고, 달리 그 효력이 무고의 공소사실에도 미친다고 볼 만한 특별한 사정이 있음을 찾아볼 수도 없다.

따라서 원심이 재항고인에 대하여 이 사건 공소사실 중 무고의 점을 구속영장의 공소사실로 하여 이 사건 2차 구속영장을 발부한 것은 정당하고, 거기에 재항고이유에서 주장하는 바와 같은 헌법, 형사소송법, 형사소송규칙 등 관계규정을 위반한 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 위와 같이 피고인의 구속기간이 만료될 무렵에 종전 구속영장에 기재된 범죄사실과는 다른 범죄사실로 피고인을 구속하는 것을 적법하다고 보는 이상, 재항고인에 대한 이 사건 2차 구속영장의 구속기간은 이 사건 1차 구속영장의 구속기간과 별개라 할 것이므로, 이 사건 2차 구속영장의 구속기간이 이 사건 1차 구속영장의 기간에 포함되어야 한다는 재항고이유의 주장도 받아들일 수 없다.

3. 형사소송법 제72조는 "피고인에 대하여 범죄사실의 요지, 구속의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 준 후가 아니면 구속할 수 없다."고 규정하고 있는바, 이는 피고인을 구속함에 있어 법관에 의한 사전 청문절차를 규정한 것으로서, 구속영장을 집행함에 있어 집행기관이 취하여야 하는 절차가 아니라 구속영장 발부함에 있어 수소법원 등 법관이 취하여야 하는 절차라 할 것이므로, 법원이 피고인에 대하여 구속영장을 발부함에 있어 사전에 위 규정에 따른 절차를 거치지 아니한 채 구속영장을 발부하였다면 그 발부결정은 위법하다고 할 것이다 .

그러나 위 규정은 피고인의 절차적 권리를 보장하기 위한 규정이므로 이미 변호인을 선정하여 공판절차에서 변명과 증거의 제출을 다하고 그의 변호 아래 판결을 선고받은 경우 등과 같이 위 규정에서 정한 절차적 권리가 실질적으로 보장되었다고 볼 수 있는 경우에는, 이에 해당하는 절차의 전부 또는 일부를 거치지 아니한 채 구속영장을 발부하였다 하더라도 이러한 점만으로 그 발부결정이 위법하다고 볼 것은 아니라 할 것이다 (대법원 1985. 7. 23.자 85모12 결정 참조).

그런데 기록에 의하면, 피고인은 1993. 7. 7. 서울형사지방법원에서 93고합174 특정범죄가중처벌등에관한법률(특수강간) 등의 사건으로 징역 7년을 선고받고 그 형의 집행을 받고 있었던 관계로, 이 사건에 관하여는 불구속으로 재판을 받아 오던 중 제1심에서 징역 7년 및 2년을 선고받고 이에 대하여 항소를 제기하였고, 원심은 이 사건에 관하여 심리하던 중 집행중인 형기가 만료하게 되자 이 사건 1차 구속영장을 발부하였는데, 그 후 이 사건 1차 구속영장에 의한 구속기간이 만료하게 되자 2000. 7. 7. 재항고인에 대하여 형사소송법 제72조에서 규정한 절차를 거치지 아니한 채 이 사건 2차 구속영장을 발부한 후, 위 구속영장이 집행되기 전인 2000. 7. 19. 재항고인에 대하여 위 규정에 따른 청문절차를 거쳐 법원 사무관으로 하여금 구속통지를 하게 한 다음, 그 다음날 재항고인에 대하여 이 사건 2차 구속영장을 집행하게 하였음을 알 수 있다.

위와 같이 재항고인은 이 사건 2차 구속영장의 범죄사실에 대하여 이미 제1심에서 유죄판결을 받고 그 판결에 대하여 항소를 함으로써 범죄사실의 요지 등에 관하여 잘 알고 있었고, 피고인으로서 할 수 있는 변명의 기회가 충분히 주어졌던 점, 이 사건 2차 구속영장은 이미 별개의 범죄사실로 구속되어 있는 재항고인에 대하여 이와 병합 심리되고 있는 다른 범죄사실에 관하여 재항고인을 재구속하는 것인 점 등에 비추어 보면, 원심이 이 사건 2차 구속영장을 발부하기 전에 위 규정에 따른 절차를 거치지 아니하였다 하더라도 재항고인에 대하여는 위 규정에 따른 절차적 권리가 실질적으로 보장되었다고 볼 것이므로, 원심이 형사소송법 제72조에서 규정한 절차를 거치지 아니한 채 이 사건 2차 구속영장을 발부하였다 하더라도 그 발부결정이 위법하다고 볼 것은 아니고, 따라서 이 점에 관한 재항고이유의 주장도 받아들일 수 없다.

4. 형사소송법 제88조는 "피고인을 구속한 때에는 즉시 공소사실의 요지와 변호인을 선임할 수 있음을 알려야 한다."고 규정하고 있는바, 이는 사후 청문절차에 관한 규정으로서 이를 위반하였다 하여 구속영장의 효력에 어떠한 영향을 미치는 것은 아니라 할 것 이므로, 위 규정을 준수하지 아니하여 이 사건 2차 구속영장이 그 효력을 상실하였다는 취지의 재항고이유의 주장도 받아들일 수 없다.

5. 그 밖에 재항고인이 주장하는 취지는 이미 효력이 상실된 이 사건 1차 구속영장 및 그 연장결정에 위법이 있다는 것이나, 이는 이 사건의 심판대상인 이 사건 2차 구속영장의 발부결정에 대한 적법한 재항고이유로 삼을 수 없다.

6. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.