증권회사의 임·직원이 증권거래법(이하 '법'이라고 한다)에 위반한 방법으로 투자를 권유하였으나 투자 결과 손실을 본 경우에 투자가에 대한 불법행위책임이 성립하기 위하여는, 거래행위와 거래방법, 고객의 투자상황, 거래의 위험도 및 이에 관한 설명의 정도 등을 종합적으로 고려한 후 당해 권유행위가 경험이 부족한 일반 투자가에게 거래행위에 필연적으로 수반되는 위험성에 관한 올바른 인식형성을 방해하거나 고객의 투자상황에 비추어 과대한 위험성을 수반하는 거래를 적극적으로 권유한 경우에 해당하여 결국 고객에 대한 보호의무를 저버려 위법성을 띤 행위인 것으로 평가될 수 있어야 하며 (대법원 1994. 1. 11. 선고 93다26205 판결, 1996. 8. 23. 선고 94다38199 판결, 1999. 6. 11. 선고 97다58477 판결, 1999. 12. 24. 선고 99다44588 판결 등 참조), 이는 법 제52조 제3호, 구 증권거래법시행규칙 제13조의3 제1호(현행 증권거래법시행령 제36조의3 제1호) 소정의 이른바 '단정적 판단의 제공에 의한 권유행위'의 경우도 동일하게 해석되어야 할 것이다 .

원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고(반소피고, 이하 '원고'라고 한다) 회사의 소외인 대리가 과대한 위험성을 수반하는 주식의 매수에 대한 피고(반소원고, 이하 '피고'라고 한다)의 판단을 그릇되게 하거나 그 매수를 피고에게 적극적으로 권유함으로써 법 제52조 제3호 소정의 고객에 대한 보호의무를 위반하였으므로, 원고 회사는 위 소외인의 사용자로서 그로 인하여 피고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하였는바, 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위 사실인정 및 판단은 모두 정당하고, 거기에 상고이유로서 주장하는 바와 같은 사실오인이나 법리오해 또는 대법원판례에 상반되는 판단을 한 위법이 있다고 할 수 없다.

그리고 이 사건의 경우는 위에서 본 바와 같이 법 제52조 제3호에 해당하고 그 금지행위의 유형에 관하여는 하위 법령인 동 시행령 또는 시행규칙에 그 위임내용이 규정되어 있음이 명백하므로, 법 제188조의4 소정의 금지행위에 해당됨을 전제로 한 원고의 소멸시효 항변은 이유 없다고 할 것인바, 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 이 점에 관한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.

2. 상고이유 제2, 3점에 대하여

원심은, 이 사건 부당권유행위로 인한 손해는, 고객인 피고가 원고측의 권유를 받아들여 주식을 매수하기 위하여 지출한 비용에서 사후에 그 주식을 매도하여 얻은 이익을 공제한 차액 상당이라고 한 다음, 원고가 배상할 손해액의 산정에 있어 그 판시와 같은 피고의 잘못을 참작하여 책임을 20%로 제한하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같은 심리미진이나 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.