피고는 원고에게 31,628,513원 및 위 금원 중 28,099,011원에 대하여는 2008. 2. 28.부터, 2,473,719원에 대하여는 2008. 7. 29.부터 각 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라.

2. 피고의 나머지 항소를 기각한다.

3. 소송총비용의 1/10은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.

2. 항소취지 : 제1심판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.

아래 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제2호증, 을 제1호증의 1, 2, 을 제2, 7, 11, 12, 13호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.

가. 피고는 렉서스 자동차를 수입·판매하는 회사이고, 원고는 2004. 4. 1. 피고 회사에 입사하여 영업사원으로 근무하다가 2007. 4. 13. 퇴직한 근로자이다.

나. 피고는 원고의 퇴직 후 2008. 2. 27. 퇴직금 3,642,740원, 2008. 7. 28. 연월차수당 788,410원을 지급하였다.

다. 피고의 취업규칙, 급여규정, 인센티브 지급규정은 다음과 같다.

1) 취업규칙

제38조(법정휴가)

1. 월차유급휴가

가. 직원이 1개월간 개근한 경우 월 1일의 유급휴가를 준다.

나. 전항의 휴가는 토요휴무제로 대체할 수 있다.

다. 근속 1년 미만의 직원에 대하여는 입사 당월의 월차는 인정하지 아니한다.

2. 연차유급휴가

가. 회사는 연간 통상 근로일수를 개근한 자에게 10일, 9할 이상 개근한 자에게는 8일의 연차유급휴가를 준다.

나. 직원이 2년 이상 근속한 경우에는 1년을 초과하는 매 1년에 대하여는 전항의 휴가에 1일을 가산한 유급휴가를 준다.

다. 각 연도에 발생한 연차 유급휴가는 당해 연도 안에 소진함을 원칙으로 하며 연차유급휴가일수는 이월시킬 수 없다.

2) 급여규정

4.1.1. 급여체계

(1) 급여는 연봉제를 기본으로 하고, 기본급, 기본급 이외의 급여(이하 “제수당”이라 한다.) 및 상여금으로 구분한다.

(2) 제수당은 이 규정이 정한 것을 제외하고는 필요한 경우에 별도로 정할 수 있다.

(3) 월급액은 연봉액의 1/12을 지급한다.

4.1.2. 부서별 지급기준

(3) 영업직의 급여는 경력을 고려하여 기본 연봉액을 책정하고, 개별 능력에 따른 판매장려수당(인센티브)은 별도로 정하는 규정에 의한다.

3) 인센티브 지급규정

4.1. 영업사원 인센티브 지급

4.1.1. 지급기준

(1) 인센티브 지급률은 영업사원이 판매한 차량에 대하여 다음 지급기준표에 의한다.

(2) 판매수당의 지급액은 차량 총 판매금액에 인센티브 지급률을 곱하여 산정한다.

(3) 상기 인센티브 지급 외에 추가로 발생하는 영업 프로모션의 경우는 별도로 정하는 바에 의한다.

4.1.2. 지급일

판매수당의 지급은 당월 정산 후 익월 25일 급여와 함께 지급한다.

라. 원고는 2007년 1월부터 퇴직시까지 월 1,100,000원의 기본급과 월 100,000원의 자녀보육수당을 지급받았으며, 차량판매 실적에 따른 인센티브로 2007년 1월분 9,412,364원(팀 인센티브 300,000원 포함), 2007년 2월분 9,239,456원, 2007년 3월분 9,223,273원을 지급받았다(2007년 4월분 인센티브는 지급되지 않은 것으로 보인다).

2. 연월차유급휴가수당 청구

가. 원고는 원고의 근무기간 동안 발생한 연월차휴가일 67일을 전부 사용하지 아니하였으므로 피고가 위 일수에 해당하는 연월차수당을 지급할 의무가 있다고 주장한다.

이에 대하여 피고는, 피고가 원고를 비롯한 영업사원들의 동의를 얻어 연월차유급휴가를 토요휴무제로 대체함으로써 원고는 근무하는 동안 토요일 111일을 휴무하여 69일의 연월차휴가 중 55.5일(111일 × 0.5일)을 사용하였고, 따라서 피고는 나머지 13.5일(69일 - 55.5일)에 대한 연월차수당을 지급할 의무가 있는데, 원고가 기지급한 연월차휴가수당 788,410원이 위 수당액을 초과하므로 원고의 청구에 응할 수 없다고 다툰다.

구 근로기준법(2003. 9. 15. 법률 제6974호로 개정되기 전의 것) 제60조 는 “사용자는 근로자대표와의 서면합의에 의하여 제57조 의 규정에 의한 월차유급휴가일 또는 제59조 의 규정에 의한 연차유급휴가일에 갈음하여 특정 근로일에 근로자를 휴무시킬 수 있다.”고 규정하는바, 위 법률 규정의 입법취지에 비추어 볼 때, 피고의 근로자대표가 연월차유급휴가를 토요일 휴무로 대체하는 것에 대하여 서면합의를 하였다고 볼 증거가 없는 이상 피고가 토요휴무제를 실시하였다는 사정만으로 연월차유급휴가 근로수당을 지급할 의무를 면한다고 할 수 없으므로( 대법원 2009. 1. 30. 선고 2007도10873 판결 등 참조) 이 점에 관한 피고의 주장은 이유 없다.

피고는 피고 회사에 근로자대표가 존재하지 아니하여 서면합의를 할 수 없었으므로 영업사원들의 개별적인 동의를 받고 연월차휴가를 토요일 휴무로 대체한 것은 효력이 있다는 취지로 주장하나, 서면합의의 상대방인 근로자대표는 근로자의 과반수를 대표하는 자를 말한다고 할 것인바, 근로자대표와의 서면합의를 유급휴가 대체의 요건으로 정한 위 법률 규정의 취지를 고려할 때, 근로자의 과반수를 대표하는 자격이 있는 자가 없었다는 사유를 들어 근로자대표와의 서면합의 없이 연월차유급휴가 대체의 요건이 충족된다고 할 수 없으므로 피고의 이 부분 주장도 이유 없다.

나. 원고의 월 통상임금이 1,110,000원이고, 월 소정 근로시간이 226시간인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로 원고의 1일 통상임금은 38,938원(1,100,000원 ÷ 226시간 × 8시간, 원 미만은 버림, 이하 같다.)이 되고, 이를 기초로 원고가 사용하지 아니한 67일의 연월차휴가일수에 대한 근로수당을 산정하면 2,608,846원(38,938원 × 67일)이 되므로 피고는 원고에게 2,608,846원 및 이에 대하여 퇴직일인 2007. 4. 13.부터 14일이 경과한 다음날인 2007. 4. 28.부터 근로기준법 소정의 연 20%의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고의 주장에는 2008. 7. 28. 연월차수당조로 지급한 788,410원이 원고가 지급받을 유급휴가수당에서 변제충당되어야 한다는 취지가 담겨 있다고 할 것인바, 원·피고 사이에 변제충당의 순위에 관한 약정 또는 그 지정이 있다고 볼 만한 증거가 없는 이상 법정충당의 순서에 따라, 위 788,410원은 연월차휴가수당에 대한 2007. 4. 28.부터 2008. 7. 28.까지 지연손해금 653,283원{2,608,846원 × 20% × (1 + 92/365)}에 충당되고, 나머지 135,127원(788,410원 - 653,283원)은 연월차휴가수당의 원금에 충당되어 2008. 7. 28. 원금 2,473,719원(2,608,846원 - 135,127원)이 남게 된다.

3. 퇴직금 청구

가. 평균임금의 산정

1) 인센티브(판매장려수당)

가) 평균임금 산정의 기초가 되는 임금총액에는 사용자가 근로의 대상으로 근로자에게 지급하는 일체의 금품으로서, 근로자에게 계속적·정기적으로 지급되고 그 지급에 관하여 단체협약, 취업규칙 등에 의하여 사용자에게 지급의무가 지워져 있으면 그 명칭 여하를 불문하고 모두 포함되고, 사용자에게 근로의 대상성이 있는 금품에 대하여 그 지급의무가 있다는 것은 그 지급 여부를 사용자가 임의적으로 결정할 수 없다는 것을 의미하는 것이고, 그 지급의무의 발생근거는 단체협약이나 취업규칙, 급여규정, 근로계약에 의한 것이든 그 금품의 지급이 사용자의 방침이나 관행에 따라 계속적으로 이루어져 노사간에 그 지급이 당연한 것으로 여겨질 정도의 관례가 형성된 경우처럼 노동관행에 의한 것이든 무방하다( 대법원 2002. 5. 31. 선고 2000다18127 판결 등 참조).

피고는 인센티브 지급규정이나 영업 프로모션 등으로 정한 지급기준과 지급시기에 따라 인센티브를 지급하여 왔고, 차량판매는 피고 회사의 주업으로서 영업사원들이 차량판매를 위하여 하는 영업활동은 피고에 대하여 제공하는 근로의 일부라 볼 수 있어 인센티브는 근로의 대가로 지급되는 것이라고 보아야 하고, 매월 정기적, 계속적으로 이루어지는 인센티브의 지급이 우발적, 일시적 급여라고 할 수 없으며, 지급기준 등의 요건에 맞는 실적을 달성하였다면 피고로서는 그 실적에 따른 인센티브의 지급을 거절할 수 없을 것이므로 이를 은혜적인 급부라고 할 수도 없고, 성과급을 일률적으로 임금으로 보지 않을 경우 성과급만으로 급여를 지급받기로 한 근로자는 근로를 제공하되 근로의 대상으로서의 임금은 없는 것이 되고 퇴직금도 전혀 받을 수 없게 되는 불합리한 결과가 초래될 것인 점 등에 비추어 보면, 이 사건 인센티브는 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에 해당한다고 할 것이다.

다만 피고가 지급하는 인센티브 중 팀별 목표 달성 여부에 따라 지급 여부가 정하여지는 팀 인센티브는 개인적으로 지급되는 것이 아니거나 은혜적인 급부에 불과하여 평균임금에 포함될 수 없다고 보아야 할 것이다.

나) 평균임금 산정기간인 2007. 1. 13.부터 2007. 4. 12.까지 90일 동안 원고가 지급받은 인센티브(팀 인센티브 제외)는 24,047,726원[5,584,997원{9,112,364원(9,412,364원 - 300,000원, 2007년 1월분) × 19일(2007. 1. 13.부터 2007. 1. 31.까지) ÷ 31일} + 9,239,456원(2007년 2월분) + 9,223,273원(2007년 3월분)]을 평균임금 산정 에 포함한다.

2) 기본급 및 자녀보육수당

평균임금 산정기간인 2007. 1. 13.부터 2007. 4. 12.까지 90일 동안 원고가 지급받은 기본급은 3,314,193원[1,100,000원 × {19일(2007. 1. 13.부터 2007. 1. 31.까지) ÷ 31일 + 2 + 12일(2007. 4. 1.부터 2007. 4. 12.까지) ÷ 30일}], 자녀보육수당은 301,290원[100,000원 × {19일(2007. 1. 13.부터 2007. 1. 31.까지) ÷ 31일 + 2 + 12일(2007. 4. 1.부터 2007. 4. 12.까지) ÷ 30일}]으로 평균임금 산정에 포함된다.

3) 연월차휴가수당

앞서 든 각 증거에 변론 전체의 취지를 종합하면, 퇴직 전 3개월간에 해당하는 연월차수당이 원고가 주장하는 11일의 연월차휴가수당액의 3/12 상당인 107,079원(38,938원 × 11 × 3/12)은 되는 것을 인정할 수 있으므로 이를 평균임금 산정에 포함한다.

4) 소결

따라서 원고가 피고로부터 퇴직 전 3개월간 지급받은 급여로서 평균임금의 산정에 포함되어야 할 금액은 합계 27,770,288원(24,047,726원 + 3,314,193원 + 301,290원 + 107,079원)이 되고, 이를 90일의 평균임금 산정기간 일수로 나눈 1일 평균임금은 308,558원(27,770,288원 ÷ 90)이 된다.

나. 퇴직금의 계산

평균임금 30일분에 근속연수를 곱하여 원고의 퇴직금을 산정하면 28,099,011원{308,558원 × 30 × (3 + 13/366)}이 되므로 피고는 원고에게 28,099,911원 및 이에 대하여 제2의 나항 기재와 같은 2007. 4. 28.부터 근로기준법 소정의 연 20%의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

다. 변제충당

피고가 2008. 2. 27. 퇴직금조로 지급한 3,642,740원을 지급한 것은 앞서 본 바와 같고, 원·피고 사이에 변제충당의 순위에 관한 약정 또는 그 지정이 있다고 볼 만한 증거가 없는 이 사건에서, 원고의 주장과 같이 법정충당의 순서에 따라 충당하면, 위 3,642,740원은 퇴직금에 대한 2007. 4. 28.부터 2008. 2. 27.까지 지연손해금 4,698,523원(28,099,011원 × 20% × 306/366) 중 해당 금액에 충당되고, 2008. 2. 27. 나머지 지연손해금으로 1,055,783원(4,698,523원 - 3,642,740원)이 남게 된다.

4. 결론

그렇다면 피고는 원고에게 31,628,513원(연월차수당 원금 2,473,719원 + 퇴직금 원금 28,099,011원 + 퇴직금 지연손해금 1,055,783원) 및 위 금원 중 28,099,011원에 대하여는 2008. 2. 28.부터, 2,473,719원에 대하여는 2008. 7. 29.부터 각 다 갚는 날까지 근로기준법 소정의 연 20%의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 기각할 것인바, 제1심판결 중 위 인용금액의 범위를 초과하여 지급을 명한 피고 패소부분은 부당하므로 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 피고의 나머지 항소는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김효연 병가로 서명날인 불능