처분청은 청구인이 2001.3.26. 청구외 ○○○(○○시 ○○구 ○○동 ○○번지 ○○아파트 ○○동 ○○호 거주) 소유토지인 ○○시 ○○구 ○○동 ○○번지의 토지 834.6㎡(이하 “이 사건 토지”라 한다)상에 신축한 건축물 5,052.47㎡(지하1층, 지상11층) 중 지하1층 651.69㎡(이하 “이 사건 고급오락장”이라 한다)와 지상4층 415.92㎡를 취득한 후, 2001.10.10. 이 사건 토지를 청구외 ○○○로부터 증여 취득한 다음 그 취득가액(976,482,000원)에 지방세법 제112조제1항의 세율을 적용하여 산출한 취득세 19,529,640원, 농어촌특별세 1,952,960원, 합계 21,482,600원(이하 “제1처분”이라 한다)을 2001.11.9. 신고 납부함에 따라 이를 징수 결정하였으나, 이 사건 토지 상에 있는 이 사건 고급오락장의 부속토지에 대한 취득세 등이 과소 신고 납부되어 그 시가표준액(109,966,416원)을 과세표준으로 하여 지방세법 제112조제2항의 세율을 적용하여 산출한 세액에서 이미 납부한 세액을 차감한 취득세 10,556,770원, 농어촌특별세 967,700원, 합계 11,525,470원(이하 “제2처분”이라 한다)을 2002.9.14. 부과 고지하였다.

2. 청구의 취지 및 이유

청구인은 공익법인으로서 자산의 취득 등 일체의 행위에 대하여 ○○시서부교육청교육장(이하 “주무관청”이라 한다)의 감독을 받고 있어 자산취득을 임의로 할 수 없는 사실을 사전에 인식하지 못하여 출연받은 이 사건 토지에 대하여 소유권이전등기를 먼저 한 후 주무관청에 재단법인편입허가를 청구하였으나 근저당권이 설정되어 있다는 사유로 불허통지(○○시○○교육청 평생 81707-2283, 2001.11.12.)를 받게 되어 청구인의 뜻에 관계없이 부득이 이 사건 토지를 증여자에게 반환한 것으로 지방세법운영세칙 104-6(취득의 이미)에서 법 제104조제8호에서 「취득」이라 함은 취득자가 소유권이전등기·등록 등 완전한 내용의 소유권을 취득하는가의 여부에 관계없이 사실상의 취득행위(잔금지급, 연부금 완납 등) 그 자체를 말하는 것이라고 규정하고 있으므로 비록 이 사건 토지를 증여를 원인으로 소유권이전등기를 필하였다고 하더라도 주무관청으로부터 기본재산으로 허가 받지 못하여 당초 소유자인 증여자에게 환원되어 취득세 납세의무가 소멸되었으므로 이미 신고 납부한 이 사건 취득세 등은 환부하여야 하고 고급오락장의 부속토지로 보아 중과세한 이 사건 취득세 등의 부과처분 취소를 주장하고 있다.

3. 우리부의 판단

이 사건 심사청구의 다툼은 제1처분에 대한 심사청구가 적법하게 제출되었는지 여부와 재단법인이 토지를 취득하여 소유권이전등기를 경료한 후 근저당권이 설정되어 있다는 사유로 주무관청의 기본재산 편입불허에 따라 계약해제를 원인으로 소유권이전등기를 말소하고 원소유자에게 환원한 경우의 제2처분이 적법한지 여부에 있다 하겠다.

먼저 제1처분에 대한 심사청구가 적법하게 제출되었는지 여부에 대하여 살펴보면, 지방세법 제72조제1항에서 이 법에 의한 처분(신고납부 또는 수정신고납부를 한 경우에는 그 신고납부를 한 때 처분이 있었던 것으로 본다. 이하 이 절에서 같다)으로서 위법 부당한 처분을 받았거나 필요한 처분을 받지 못함으로써 권리 또는 이익의 침해를 당한 자는 이 절의 규정에 의한 이의신청 및 심사청구를 제기할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 법 제73조제1항 및 제74조제1항에서 이의신청을 하고자 할 때에는 그 처분이 있은 것을 안 날(처분의 통지를 받은 경우에는 그 통지를 받은 날)로부터 90일 이내에 불복의 사유를 구비하여 도세에 있어서는 도지사에게 이의신청을 하여야 하고, 심사청구를 하고자 할 때에는 이의신청에 대한 결정의 통지를 받은 날부터 90일 이내에 행정자치부장관에게 심사청구를 하여야 한다고 규정하고 있다. 그러나 청구인은 2001.11.19. 제1처분이 있은 후 90일 이내에 ○○시장에게 이의신청을 하지 아니하고 신고 납부일로부터 407일이 경과된 2002.12.31. 행정자치부장관에게 심사청구를 제기하였으므로 이 사건 심사청구는 청구기간 경과로 인하여 본안 심의대상이 될 수 없는 것이라 하겠다.

다음으로 제2처분이 적법한 부과처분인지 여부에 대하여 살펴보면, 지방세법 제29조제1항제1호에서 취득세는 취득세 과세물건을 취득하는 때에 납세의무가 성립한다고 규정하고 있고, 구 지방세법(2001.12.29. 법률 제6549호로 개정되기 전의 것) 제104조제8호에서 취득이란 매매, 교환, 상속, 증여, 기부, 법인에 대한 현물출자, 건축, 공유수면의 매립, 간척에 의한 토지의 조성 등과 기타 이와 유사한 취득으로서 원시취득, 승계취득, 또는 유상·무상을 불문한 일체를 취득을 말한다고 규정하고 있고, 같은법시행령 제73조제2항에서 무상승계취득의 경우에는 그 계약일(상속으로 인한 취득의 경우에는 상속개시일)에 취득한 것으로 보아 취득세의 납세의무가 성립한다고 규정하고 있으며, 다만 권리의 이전이나 그 행사에 등기·등록을 요하는 경우에는 등기·등록을 하지 아니하고 30일이내에 계약이 해제된 사실이 화해조서·인낙조서·공정증서 등에 의하여 입증되는 경우에는 취득한 것으로 보지 아니한다고 규정하고 있다.

다음으로 청구인의 경우를 보면, 청구인은 장학사업을 목적사업으로 설립된 재단법인으로서 이 사건 토지를 취득하기 위하여 2001.10.10. 청구외 ○○○과 증여계약을 체결하고 2001.10.13. 취득신고를 한 후 2001.10.16. 소유권이전등기를 필한 다음 2001.11.9. 취득세 등을 신고 납부하였고, 주무관청에 이 사건 토지를 기본재산으로 승인신청을 하였으나 2001.11.12. 주무관청은 이 사건 토지에 근저당권이 설정되어 있어 기본재산으로 편입할 수 없는 것으로 통지함에 따라 이 사건 토지의 원상복구를 위하여 2001.11.22. 개최한 이사회의 회의록을 공증하였고(2001.11.26. 공증담당변호사 ○○○), 2001.11.23. 증여계약을 해제하고 2001.11.26. 계약해제를 원인으로 소유권이 환원된 사실은 제출된 관계 증빙자료에서 알 수 있다.

이에 대하여 청구인은 이 사건 토지를 취득한 후 재단법인의 기본재산으로 등록하기 위하여 주무관청에 승인신청을 하였으나 근저당권이 설정된 토지로서 기본재산으로 편입할 수 없어 이 사건 토지에 대한 증여계약을 해제하고 소유권이 환원된 것으로 이 사건 토지를 취득한 것으로 볼 수 없다고 주장하고 있으므로 이에 대하여 보면, 지방세법시행령 제73조제2항에서 무상승계취득의 경우에는 그 계약일에 취득한 것으로 본다고 규정하면서 등기·등록을 하지 아니하고 30일이내에 계약이 해제된 사실이 화해조서 등에 의하여 입증되는 경우에는 취득한 것으로 보지 아니한다고 규정하고 있는 바, 청구인은 이 사건 토지를 재단법인의 기본재산으로 취득하기에 앞서 재산에 대한 부채상황 등 장애요인을 면밀히 검토하여 기본재산으로 등록가능한 지 여부를 판단하여 취득하여야 함에도 불구하고 이를 검토하지 아니하고 취득한 귀책사유가 있다할 것이고, 취득세는 본래 재화의 이전이라는 사실 자체를 포착하여 거기에 담세력을 인정하고 부과하는 유통세의 일종으로 취득자가 실질적으로 완전한 내용의 소유권을 취득하는 가의 여부에 관계없이 사실상의 취득행위 자체를 과세객체로 하는 것이며 이전등기가 행해지면 당연히 취득세 납세의무가 성립하는 것(같은 취지의 대법원판결 1998.12.8, 98두14228)으로 보아야 하므로, 청구인의 경우와 같이 2001.10.10. 증여를 원인으로 하여 2001.10.16. 이 사건 토지의 소유권이전등기를 필한 사실이 입증되고 있는 이상 청구인이 이 사건 토지를 취득한 것으로 보아야 하고, 이 사건 토지를 적법하게 취득한 후에 계약을 해제하여 반환하는 경우에도 이미 성립한 조세채권에는 아무런 영향을 줄 수 없다 하겠으며, 또한 이 사건 토지를 고급오락장 부속토지로 보아 중과세한 것에 대하여는 이 사건 토지 상 건축물의 지하1층에 2001.2.20. 이후 현재까지 유흥주점영업(상호 : ○○○○)을 하고 있는 사실이 식품접객업영업허가 관리대장 등에서 확인되고 있으므로 중과세율을 적용하여 취득세 등을 부과 고지한 처분은 적법한 부과 처분이라 할 것이다.

따라서 청구인의 주장은 이유가 없다고 인정되므로 지방세법 제77조제1항의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.

2003. 2. 24.

행 정 자 치 부 장 관