1. 이 사건 공소사실 요지는 피고인이 민사소송사건의 증인으로 출석하여“김규석 및 박영수가 공동 투자하여 아파트 11동을 건축 완공한 다음 김기순, 강수용 등에게 위 대지대금에 상응한 아파트를 분양하기로 약정한 것이 사실이다. 신축되는 아파트의 소유권은 김기순, 강수용 등에게 명의신탁한다고 약정하고 김규석 외 1명이 건축을 완공한 후 김기순 등에게 신탁해지통고를 하면 김기순 등은 아파트의 소유권은 물론 대지의 소유권도 김규석 등에게 이전하기로 약정한 사실이 있다”는 증언을 하였고 이 진술이 위증에 해당한다는 취지이다.

2. 원심판결(원심이 유지한 제1심판결 포함, 이하 같다)은 우선 명의신탁의 존재에 관한 증언부분에 대하여 그 채택한 증거를 종합하여 김기순, 강수용이 1978.5.1 피고인의 소개로 그들의 공유토지인 마산시 구암동 16의 2 대 159평을 아파트건설업자인 김규석, 박영수에게 평당 금 145,000원씩으로 매도하고 그 대금의 지급에 갈음하여 위 지상에 아파트가 건축된 다음 위 토지대금에 상당한 아파트를 분양받기로 하되 김규석 등이 위 지상에 아파트를 착공함에 있어 대지소유자인 위 김기순, 강수용 명의로 건축허가를 받아 아파트를 건축하도록 약정한 사실을 인정한 다음 피고인의 위 부분 증언은 피고인이 지득한 사실 및 그 사실을 토대로 한 법률적 판단을 진술한 것이라고 전제하고 위 당사자들 간에 약정한 바가 명확하지 않기 때문에 해석하기에 따라서는 이를 명의신탁이라 못볼 바도 아니라고 하여 무죄를 선고하고 있다.

그러나 원심이 채택한 증거를 종합하여 인정할 수 있는 사실관계로서 명백한것은 위 민사소송사건의 당사자사이에 이루어진 아파트신축에 따른 대지매매계약 내용으로서 명백한 점은 위 대지를 매도함에 있어서 그 대금을 평당 금 145,000원으로 하고 아파트를 6개월내에 완공하여 당사자간의 합의에 따라 이에 상응한 아파트를 분양받기로 하며 김규석등이 대금을 지급할 형편이 못되었으므로 매매계약서 대신 대지사용승낙서를 교부하여 김기순등의 명의로 아파트건축허가를 받게 한 일이다. 다시 말하자면 원심도 위 당사자 사이에 신축아파트의 소유권을 김기순등에게 명의신탁을 한다든가 김규석등이 신탁해지를 통고하면 김기순등이 아파트의 소유권은 물론 대지의 소유권도 이전하기로 한 사실은 인정하지 않고 있다. 더욱 피고인 스스로 경찰이나 검찰에서의 진술단계에서 계약당시 명의신탁이나 신탁해지통고라는 말이 나오거나 그와 같은 약정을 한 일이 없다는 것을 시인하고 있음은 기록상 명백하다.

증인이 사실에 관하여 기억에 반하는 사실을 진술함으로서 위증죄는 성립하는 것이며 다만 경험한 사실에 대한 법률적 평가이거나 단순한 의견에 지나지 않는다면 위증죄에서 말하는 허위의 공술이라고 할 수 없다. 원심은 피고인의 위 증언 부분에 대하여 “피고인이 지득한 사실 및 그 사실을 토대로 한 법률적 판단”에 불과하다고 판시하고 있다. 전단부분이 피고인이 지득한 사실을 기억대로 진술하였다는 취지의 표현이라면 그 전제되는 사실확정이 결여된 전후모순의 판단이 아닐 수 없다. 후단부분 즉 피고인의 법률적 판단이라는 적시부분 또한 이해가 가지 않는다. 원심이 확정한 사실관계대로라면 피고인의 위와 같은 진술은 피고인이 경험한 사실을 토대로 명의신탁 또는 그 해지라는 법률적 판단을 한 것이라고 보기는 어렵기 때문이다. 만일 피고인이 전혀 지득하지 아니한 어떤 사실관계를 단순히 법률적 표현을 써서 진술한 것이라면 이는 객관적 사실을 토대로 한 증인 나름의 법률적 견해를 진술한 것과는 다르므로 위증죄의 성립을 부인할 수 없을 것이다.

원심판결에는 필경 이유모순 내지 위증죄의 법리를 오해한 위법이 있다. 논지는 이유있다.

3. 다음 피고인의 증언 중 아파트 11동의 건축부분에 대하여 본다.

기록에 의하면, 원심판결은 요컨대 이 사건 대지위에 애당초 아파트 9동만 건립하기로 약정한 것이 아니며 건축허가를 받을 수 있는 범위내에서 건축업자인 김규석등에게 유리한 방향으로 조정되도록 상호양해가 이루어졌고 그 이후 11동에 대한 아파트 건축신청, 위 건축완공 및 당사자사이의 민사소송에 이르도록 아파트 동수에 관하여 아무 분쟁이 없었던 사실을 적법히 확정하고 피고인의 아파트 건립동수에 관한 진술부분은 그 기억에 반한 허위의 진술이 아니라고 판단하고 있다.

특히 이 사건 위증고소장에 의하더라도 피고인이 아파트건축에 관하여 소개하면서 “김규석등의 하는 말도 자신들의 사업계획상 원칙적으로는 아파트 9동 밖에 건축이 안되지만 그래서는 수지가 안맞아서 11동을 짓게끔 하여야 겠다고 하며”라는 부분이 있음을 감안할 때 원심의 위 부분 판단은 정당하고 그 과정에 소론이 내세우는 위법을 찾아볼 수 없다. 이점 논지 이유없다.

4. 이상과 같이 원심판결의 위법을 따지는 검사의 논지는 이유있어 공소사실 일부를 다시 심리토록 하기 위하여 원심판결을 파기환송하기로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.