원심은 이 사건 공소사실 중 통신비밀보호법위반의 점에 대하여 무죄로 판단하고 나머지 부분을 유죄로 인정하여 징역 8월 및 집행유예 2년을 선고하였는데, 검사만이 위 무죄 부분에 대하여 법리오해를 이유로 항소하였으므로, 원심 판시 유죄 부분은 항소기간이 지남으로써 확정되어 당심에 이심된 사건은 무죄판결 부분에 대한 공소뿐이어서, 결국 당원의 심판 범위는 피고인에 대한 원심의 무죄판결 부분에 한정된다.

2. 검사의 항소이유 요지

피고인은 공소외 1, 2 간의 대화에 간접적·형식적으로만 참여한 자로서 피고인이 동의 없이 그들의 대화를 녹음한 것은 통신비밀보호법 제3조 제1항 의 '공개되지 아니한 타인 간의 대화를 녹음한 것’에 해당하여 위 규정을 위반한 것임에도, 원심은 법리를 오해하여 피고인의 행위가 죄가 되지 아니한다고 보아 무죄를 선고함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다.

3. 판단

가. 공소사실의 요지

이 부분 공소사실의 요지는 “피고인은 2005. 7. 9. 12:30경 목포시 하당에 있는 공소외 1의 (상호 생략) 사무실에서 피해자인 공소외 2 소유의 도깨비 게임기계 50대를 부당한 방법으로 처분하여 자신의 손해를 보전할 생각으로, 위 공소외 1, 2가 함께 한 자리에서 소형녹음기를 이용하여 위 공소외 1, 2 사이의 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음하였다”는 것이다.

나. 원심 및 이 법원의 판단

이에 대하여 원심은, 통신비밀보호법이 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음하는 행위를 금지하는 이유는 대화 당사자 사이에 대화의 비밀성을 보장하는 것이고, 대화자 일방이 상대방과의 대화를 상대방의 승낙 없이 녹음하는 경우에는 위 조문의 구성요건에 해당하지 아니한다고 할 것인데, 피고인은 공소외 2, 1과 함께 한자리에서 피고인이 대화의 일방 당사자로서 위 3인이 상호 대화하는 내용을 녹음한 것일 뿐 피고인이 제3자로서 위 공소외 2, 1 사이의 대화를 녹음한 것이 아니어서 대화 당사자 일방이 상대방 모르게 대화내용을 녹음한 경우에 해당하여(상대방이 2인이라고 하더라도 달리 볼 수는 없다) 통신비밀보호법 제3조 제1항 에 위반되지 아니한다고 할 것이므로, 위 공소사실은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당한다는 이유로 무죄를 선고하였는바, 기록에 의하면 위와 같은 원심의 판단은 정당하고{녹취록(수사기록 제149쪽 이하)의 기재에 의하면, 피고인, 공소외 2, 1은 공소사실 기재 일시에 현장에 함께 있었을 뿐만 아니라 상호 간 실질적으로 대화에 참여하고 있음을 알 수 있으므로, 검사의 주장과 같이 피고인을 단순한 형식적·간접적 대화당사자에 불과하다고 보기는 어렵다}, 원심판결에 검사가 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.

4. 결론

따라서, 검사의 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항 에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 박병칠(재판장) 정재희 최수진

심급 사건

원심판결

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