피고인을 징역 8월에 처한다.

가. 채증법칙 위반 증인 J의 원심 법정에서의 진술은 전문진술로 증거능력이 없음에도 이를 이 사건 공소사실에 대한 유죄인정의 증거로 채택하고, 신빙성 없는 피해자 G의 원심 법정에서의 진술이 유일한 증거임에도 이에 대한 보강증거 없이 이를 증거로 삼아 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 채증법칙을 위반한 위법이 있다.

나. 사실오인 피고인은 피해자로부터 이 사건 공소사실 기재 금원(이하 ‘이 사건 금원’이라 한다)을 위 공소사실 기재와 같이 커피숍 오픈을 위한 인테리어 공사비 명목으로 받은 것이 아니라 투자금으로 받은 것이므로 피해자를 기망한 사실이 없음에도, 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

다. 양형부당 원심이 피고인에 대하여 선고한 형(징역 1년 6월)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 직권판단 피고인은 2011. 7. 28. 광주고등법원에서 사기죄 등으로 징역 1년 6월을 선고받아 2011. 12. 27. 그 판결이 확정되었다.

위와 같이 판결이 확정된 범죄와 이 사건 범죄는 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있으므로, 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 형의 감경 또는 면제 여부까지 검토한 후에 형을 정하여야 하며, 따라서 원심법원으로서는 판결이 확정된 범죄의 구체적인 내용이 무엇이었는지를 판결문이나 관련자의 진술 등을 통하여 심리하여야 할 것이다

(대법원 2011. 1. 27. 선고 2010도15708 판결, 대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도4232 판결 등 참조). 그러나 이 사건 기록에는 위와 같이 판결이 이미 확정된 범죄에 관하여 원심이 그 죄의 구체적인 내용이...

참조조문