가. 비상장법인 (주)디○○(이하 "디○○"라 한다)의 주주들인 김경○ 외 10인(명세 별첨, 이하 "청구인들"이라 한다)은 2004.8.9.을 계약일로 하는, 코스닥상장법인 (주)엠○○(주식교환당시는 상호가 주식회사 예○○, 이하 "엠○○"라 한다)와 디○○간의 포괄적 주식교환계약을 통하여 청구인들이 소유하던 디○○주식 12,000,000주를 엠○○에게 양도하고, 그 대가로 엠○○ 신주(이하 "쟁점주식"이라한다) 12,029,040주(액면가액 500원)를 분여 받았는바, 코스닥상장법인인 엠○○는「증권거래법」절차에 따라 엠○○의 신주 12,029,040주의 기준가격을 주당 2,064원으로 산정하였다.

나. ○○지방국세청(이하 "조사청"이라 한다)은 엠○○에 대한 2004 사업연도 법인제세 통합조사 시 주식변동조사를 실시하여, 청구인들은 쟁점주식을 제3자 직접배정 방식으로 교부받은 것으로서 엠○○의 신주발행가액(주당 2,064원)이 디○○의 주식 교환당시(2004.10.26.)「상속세 및 증여세법」(이하 "「상속세및증여세법」"이라 한다)상의 시가(주당 2,704원)보다 저가 발행된 것으로 확인하여「상속세및증여세법」에의한 증자 후 가액(주당 2,235원)과의 차액(주당 171원)에 대하여 청구인들이 엠○○의 기존 주주들로부터 이익을 분여 받은 것으로 보아 ○○세무서장 외 8개 세무서장에게 과세자료를 통보하자, 처분청들은 동 과세자료에 의하여 2004.11.15. 증여분 증여세209,039,490원을 2009.1.10. 청구인들에게 각각 결정ㆍ고지하였다.

다. 청구인은 이에 불복하여 2009.3.30. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인들 주장 및 처분청 의견

가. 청구인들 주장

(1) 코스닥상장법인과 비상장법인 간 주식의 포괄적 교환ㆍ이전을 하기 위하여는 「증권거래법」제190조의 2 및 동법 시행령 제84조의 7의 규정에 따라야 하는 바, 쟁점주식의 기준주가는 동 규정을 준수하여 산정한 것으로서「증권거래법」을 성실히 이행한 것임에도 처분청은「상속세및증여세법」상 평가방법인 권리락 전일 2개월 평균가액과 상충한다 하여 증여세를 부과한 것은 법적안정성을 침해한 행위로서 부당한 과세이며, 이는 회사의 구조조정 및 건전한 기업자본 조달을 저해하는 행위이고, 코스닥 상장법인의 경우 주식의 포괄적 교환에 반대하는 주주는 매수청구권을 행사할 수 있는데 기존주주들이 어떠한 반론을 제시하지 아니하였다는 것은 기준주가의 산정이 적정하였다는 것을 나타내는 것으로서「상속세및증여세법」상의 증여의 개념인 경제적 가치의 부당이전은 발생하지 않았으며, 유상증자의 전반적인과정이「증권거래법」에 의한 유가증권의 모집방법인 바 증여의제로 볼 수 없다.또한 주식을 교환하는 경우「소득세법」상 양도소득세를 계산함에 있어 교환계약서에표시된 금액이 실지거래가액이 되어 특수관계자가 아닌 경우에는 부당행위 문제가 발생하지 않으며「상속세및증여세법」에 의하면 권리락일 전 2개월 종가 평균액을 시가로 보게 되어 하나의 사건에 대하여 두 가지 시가가 존재하여 두 법이 서로 상충하고,「상속세및증여세법」에 의하면「증권거래법」의 규정에 의하여 합병에 따른 이익계산방법을적용한다면 코스닥상장법인이 다른 법인과 합병이 이루어졌을 경우 증여세를 과세하지 아니한다고 규정하고 있는바 동 규정을 준용하는 주식의 포괄적 교환 역시 증여세가 부과되지 않아야 마땅하다.

(2) 디○○ 주주들이 2004.10.26. 엠○○와 주식을 교환ㆍ이전한 시점에서 최대주주 등이 배정받을 엠○○ 주식교환 신주 3,003,349주는「유기증권협회등록규정」제18조의2에 의하여 주식교환일로부터 2년간 증권예탁원에 보호 예수된 것으로 청구인들이 교환시점에서 이익을 실현할 수 없었으므로 처분청의 과세는 미실현이익에 대한 부당한 과세이다.

(3) 본세에 대한 청구가 받아들여지지 않는다면, 청구인들이 엠○○ 주식 인수 당시 평가기관에서「증권거래법」을 성실히 이행하여 인수가격을 금융위원회와 거래소에 신고하였고, 별다른 제재가 없었기 때문에 과세관청이 증여세 과세대상이라는 통지를 하기 전까지는 증여세 과세여부를 전혀 알 수 없는 상황이므로 세법과 증권거래법에 대하여 지식이 없는 청구인에게는 증여세 신고의무의 해태를탓할 수 있는 정당한 사유가 없는 경우로 신고ㆍ납부불성실가산세는 취소되어야 한다.

나. 처분청 의견

(1) 주식회사가 신주 발행 시 발행가액의 결정은 어떤 규제가 없고 발행법인이 액면가액과 시가의 범위 내에서 자율적인 발행이 가능한 것으로「증권거래법」상 가격은 시가가 될 수 없고, 상속세및증여세법 제39조【증자에 따른 이익의 증여】규정 적용 시 「상속세및증여세법」제60조 내지 제63조의 규정에 의하여 평가한 가액을 시가로 보도록 규정되어 있으므로 쟁점주식을 동「상속세및증여세법」규정에 의해 평가한 당초 가액은 정당하다.

「증권거래법」제2조 제3항의 규정에 의한 공모방식을 통하여 신주를 배정한 경우에는 증여세 과세가 제외됨에도 제3자 직접배정방식으로 신주를 교부한 행위에대한 증여세 과세는 정당하며,「소득세법」상 취득가액과 양도가액은 실지거래가액을 적용하도록 규정되어 있고,「상속세및증여세법」상 주식은 동법 제60조 및 제63조의 규정에 의하여 평가한 가액이 시가로 규정되어 있어 청구인들의 주장대로 해당 법령을 개정할 사항으로 동 법령에 의한 증여세 과세는 정당하다.

(2) 이 건 과세처분은 「상속세및증여세법」제39조(증자에 따른 이익의 증여)의 규정에 따라 신주를 저가 발행하여 제3자에게 직접 배정함으로 인하여 신주를 발행한 시점에 기존주주가 청구인들에게 이익을 분여한 것으로 간주하여 증자 후 시가를 계산하여 증여세를 부과한 것이므로 주식을 처분하여 이익을 얻는 것과는 별개의 사안이고, 보호예수기간이 2년이라는 사실을 이미 알고 결정하였고, 처분시점을 결정하는 것도 주주의 선택사항으로 주식처분과는 무관한 사항이므로 당초 과세는 정당하다.

(3) 가산세는 세법에 규정된 의무를 태만히 함으로써 각 세법이 규정하는 바에 따라 본세에 가산하여 부과하는 것이므로 이 건 청구인들이 신고기한 내에 적정한 신고ㆍ납부가 이루어지지 아니한 것으로 이에 대한 가산세 부과는 정당하다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁 점

① 주식의 포괄적 교환에 대한「증권거래법」에 의한 평가액과「상속세및증여세법」에 의한 평가 차이로 발생한 이익에 대하여 증여세를 과세한 처분의 당부

② 주식을 처분할 수 없는 미실현이익에 대한 과세처분이라는 청구주장의 당부

③ 신고ㆍ납부불성실가산세 부과처분에 대한 당부

나. 관련 법령

이 건 과세요건 성립당시의 관련법령을 본다.

(1) 상속세 및 증여세법(2005.7.13.법률제7580호로 개정되기 전의 것) 제38조【합병에 따른 이익의 증여】

① 대통령령이 정하는 특수관계에 있는 법인의 합병(분할합병을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)으로 인하여 소멸ㆍ흡수되는 법인 또는 신설ㆍ존속하는 법인(이하 합병당사법인 이라 한다)의 주주(출자자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)로서 대통령령이 정하는 대주주가 합병으로 인하여 대통령령이 정하는 이익을 받은 경우에는 당해 합병일(합병등기를 한 날을 말한다)에 당해 이익에 상당하는 금액을 그 이익을 얻은 자의 증여재산가액으로 한다.

② 제1항의 규정에 의한 이익에 상당하는 금액은 합병당사법인의 주주가 소유하는 주식 또는 지분에 대하여 합병직후와 합병직전을 기준으로 대통령령이 정하는 바에 의하여 평가한 가액의 차액으로 한다.

(2) 상속세 및 증여세법 제39조【증자에 따른 이익의 증여】

① 법인이 자본(출자액을 포함한다. 이하 이 조 및 제39조의2에서 같다)을 증가시키기위하여 새로운 주식 또는 지분(이하 이 조에서 신주 라 한다)을 발행함에 따라 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 이익을 얻은 경우에는 당해 이익에 상당하는 금액을 그 이익을 얻은 자의 증여재산가액으로 한다.

1. 신주를 시가(제60조 및 제63조의 규정에 의하여 평가한 가액을 말한다. 이하 이 항및 제40조에서 같다)보다 낮은 가액으로 발행하는 경우에는 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 이익

가. 당해 법인의 주주(출자자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)가 신주를 배정받을 수 있는 권리의 전부 또는 일부를 포기한 경우로서 그 포기한 신주(이하 이 항에서 실권주 라 한다)를 배정(「증권거래법」에 따른 주권상장법인 또는 코스닥상장법인 상속세및증여세법제2조&public_ilja=&public_no=&dem_no=2009중1912&dem_ilja=20090901&chk2=1" target="_blank">이동법 제2조제3항의 규정에 의한 유가증권의 모집방법으로 배정하는 경우를 제외한다. 이하 이 항에서 같다)하는 경우에는 그 실권주를 배정받은 자가 실권주를 배정받음으로써 얻은 이익

다. 당해 법인의 주주가 아닌 자가 당해 법인으로부터 신주를 직접 배정(「증권거래법」에 따른 인수인으로부터 당해 신주를 직접 인수ㆍ취득하는 경우를 포함한다. 이하 이 항에서 같다)받거나, 당해 법인의 주주가 그 소유주식수에 비례하여 균등한조건에 의하여 배정받을 수 있는 수를 초과하여 신주를 직접 배정받음으로써 얻은 이익

(3) 상속세 및 증여세법 제60조【평가의 원칙 등】

① 이 법에 의하여 상속세 또는 증여세가 부과되는 재산의 가액은 상속개시일 또는 증여일(이하 평가기준일 이라 한다) 현재의 시가에 의한다. 이 경우 제63조 제1항 제1호 가목 및 나목에 규정된 평가방법에 의하여 평가한 가액(제63조제2항의 규정에 해당하는 경우를 제외한다)은 이를 시가로 본다.

② 제1항의 규정에 의한 시가는 불특정다수인사이에 자유로이 거래가 이루어지는 경우에 통상 성립된다고 인정되는 가액으로 하고 수용ㆍ공매가격 및 감정가격등 대통령령이 정하는 바에 의하여 시가로 인정되는 것을 포함한다.

③ 제1항의 규정을 적용함에 있어서 시가를 산정하기 어려운 경우에는 당해 재산의 종류ㆍ규모ㆍ거래상황 등을 감안하여 제61조 내지 제65조에 규정된 방법에 의하여 평가한 가액에 의한다.

(4) 상속세 및 증여세법 제78조【가산세 등】

①세무서장등은 상속재산 또는 증여받은 재산에 대하여 제67조 또는 제68조에 규정된신고기한 이내에 신고하여야 할 과세표준에 미달하게 신고(이하 이 항에서 미달신고 라한다)한 때에는 제76조의 규정에 의하여 결정한 과세표준에 대하여 미달신고한 금액(다음 각호의 1에 해당하는 금액을 제외한 금액을 말한다)이 차지하는 비율을 상속세산출세액 또는 증여세산출세액과 제27조 또는 제57조의 규정에 의하여 가산하는 금액을 합한 금액에 곱하여 계산한 금액의 100분의 10(신고기한 이내 신고하지 아니하였거나 가공의 채무ㆍ명의신탁 등 대통령령이 정하는 사유로 미달신고한 때에는 100분의 20)에 상당하는 금액을 각각 산출세액에 가산한다. 다만, 납부할 세액이 없는 경우에는 그러하지 아니하다.

1. 신고한 재산으로서 대통령령이 정하는 평가가액의 차이로 인하여 미달신고한 금액

(5) 상속세 및 증여세법 시행령(2005.8.5.대통령령 제18989호로 개정되기 전의 것) 제28조【합병에 따른 이익의 계산방법 등】

① 법 제38조 제1항에서 대통령령이 정하는 특수관계에 있는 법인의 합병 이라 함은합병등기일이 속하는 사업연도의 직전 사업연도 개시일(그 개시일이 서로 다른 법인이합병한 경우에는 먼저 개시한 날을 말한다)부터 합병등기일까지의 기간중 다음 각호의 1에 해당하는 법인간의 합병을 말한다. 다만, 다음 각호의 1에 해당하는 법인간의 합병 중「증권거래법」에 의한 주권상장법인 또는 코스닥상장법인이 다른 법인과 동법 제190조의2 및 동법 시행령 제84조의7의 규정에 따라 행하는 합병은 특수관계에 있는 법인간의 합병으로 보지 아니한다.

1. 「법인세법 시행령」제87조제1항에 규정된 특수관계에 있는 법인

2. 제26조제4항제2호 가목에 규정된 법인

3. 동일인이 임원의 임면권의 행사 또는 사업방침의 결정등을 통하여 합병당사법인(합병으로 인하여 소멸ㆍ흡수되는 법인 또는 신설ㆍ존속하는 법인을 말한다. 이하 같다)의 경영에 대하여 영향력을 행사하고 있다고 인정되는 관계에 있는 법인

(6) 상속세 및 증여세법 시행령 제29조【증자에 따른 이익의 계산방법 등】

③ 법 제39조제1항의 규정에 의한 이익은 다음 각호의 구분에 따라 계산한 이익으로한다. 다만, 증자 전ㆍ후의 주식 1주당 가액이 모두 영 이하인 경우에는 이익이 없는 것으로 본다.

1. 법 제39조제1항제1호 가목 및 다목에서 규정하고 있는 이익 : 가목의 규정에 의하여 계산한 가액에서 나목의 규정에 의한 가액을 차감한 가액에 다목의 규정에 의한 실권주수 또는 신주수를 곱하여 계산한 금액

가. 다음 산식에 의하여 계산한 1주당 가액. 다만, 주권상장법인등의 경우로서 증자후의 1주당 평가가액이 다음 산식에 의하여 계산한 1주당 가액보다 적은 경우에는 당해 가액

[(증자전의 1주당 평가가액×증자전의 발행주식총수)+(신주 1주당 인수가액×증자에 의하여 증가한 주식수)]÷(증자전의 발행주식총수+증자에 의하여 증가한 주식수)

나. 신주 1주당 인수가액

(7) 상속세 및 증여세법 시행령 제80조【가산세 등】

③ 법 제78조 제1항 제1호에서 대통령령이 정하는 평가가액의 차이 라 함은 법 제67조 또는 법 제68조에 규정된 상속세과세표준신고기한 및 증여세과세표준신고기한내에 신고한 상속재산 또는 증여재산에 대하여 법 제60조제2항ㆍ제3항 및 법 제66조의 규정에 의하여 평가한 가액으로 과세표준을 결정함에 따라 과세표준에 미달한 가액을 말한다.

(8) 국세기본법 제47조【가산세의 부과】

① 정부는 세법에 규정하는 의무를 위반한 자에 대하여 이 법 또는 세법이 정하는 바에 의하여 가산세를 부과할 수 있다.

② 가산세는 해당의무가 규정된 세법의 당해 국세의 세목으로 한다. 다만, 당해 국세를 감면하는 경우에는 가산세는 그 감면하는 국세에 포함하지 아니하는 것으로 한다.

(9) 상법 제360조의2【주식의 포괄적 교환에 의한 완전모회사의 설립】

① 회사는 이 관의 규정에 의한 주식의 포괄적 교환에 의하여 다른 회사의 발행주식의 총수를 소유하는 회사(이하 "완전모회사"라 한다)가 될 수 있다. 이 경우 그 다른 회사를 "완전자회사"라 한다.

② 주식의 포괄적 교환에 의하여 완전자회사가 되는 회사의 주주가 가지는 그 회사의 주식은 교환하는 날에 주식교환에 의하여 완전모회사가 되는 회사에 이전하고, 그 완전자회사가 되는 회사의 주주는 그 완전모회사가 되는 회사가 주식교환을 위하여 발행하는 신주의 배정을 받음으로써 그 회사의 주주가 된다.

(10) 상법 제360조의3【주식교환계약서의 작성과 주주총회의 승인】

① 주식교환을 하고자 하는 회사는 주식교환계약서를 작성하여 주주총회의 승인을 얻어야 한다.

② 제1항의 승인결의는 제434조의 규정에 의하여야 한다.

③ 주식교환계약서에는 다음 각 호의 사항을 기재하여야 한다.

1. 완전모회사가 되는 회사가 주식교환으로 인하여 정관을 변경하는 경우에는 그 규정

2. 완전모회사가 되는 회사가 주식교환을 위하여 발행하는 신주의 총수ㆍ종류와 종류별 주식의 수 및 완전자회사가 되는 회사의 주주에 대한 신주의 배정에 관한 사항

3. 완전모회사가 되는 회사의 증가할 자본의 액과 자본준비금에 관한 사항

4. 완전자회사가 되는 회사의 주주에게 지급할 금액을 정한 때에는 그 규정

5. 각 회사가 제1항의 결의를 할 주주총회의 기일

6. 주식교환을 한 날

7. 각 회사가 주식교환을 할 날까지 이익을 배당하거나 제464조의3의 규정에 의하여 금전으로 이익배당을 할 때에는 그 한도액

8. 제360조의6의 규정에 의하여 회사가 자기의 주식을 이전하는 경우에는 이전할 주식의 총수ㆍ종류 및 종류별 주식의 수

9. 완전모회사가 되는 회사에 취임할 이사와 감사 또는 감사위원회의 위원을 정한 때에는 그 성명 및 주민등록번호

④ 회사는 제363조의 규정에 의한 통지와 공고에 다음 각호의 사항을 기재하여야 한다.

1. 주식교환계약서의 주요내용

2. 제360조의5 제1항의 규정에 의한 주식매수청구권의 내용 및 행사방법

3. 일방회사의 정관에 주식의 양도에 관하여 이사회의 승인을 요한다는 뜻의 규정이 있고 다른 회사의 정관에 그 규정이 없는 경우 그 뜻

(11) 상법 제360조의4【주식교환계약서 등의 공시】

① 이사는 제360조의 3 제1항의 주주총회의 회일의 2주전부터 주식교환의 날 이후 6월이 경과하는 날까지 다음 각 호의 서류를 본점에 비치하여야 한다.

1. 주식교환계약서

2. 완전자회사가 되는 회사의 주주에 대한 주식의 배정에 관하여 그 이유를 기재한 서면

3. 제360조의3 제1항의 주주총회의 회일(제360조의 9의 규정에 의한 간이주식교환의 경우에는 동조 제2항의 규정에 의하여 공고 또는 통지를 한 날)전 6월 이내의 날에 작성한 주식교환을 하는 각 회사의 최종 대차대조표 및 손익계산서

② 제1항의 서류에 관하여는 제391조의 3 제3항의 규정을 준용한다.

(12) 상법 제360조의5【반대주주의 주식매수청구권】

① 제360조의3 제1항의 규정에 의한 승인사항에 관하여 이사회의 결의가 있는 때에그 결의에 반대하는 주주는 주주총회전에 회사에 대하여 서면으로 그 결의에 반대하는 의사를 통지한 경우에는 그 총회의 결의일부터 20일 이내에 주식의 종류와 수를 기재한 서면으로 회사에 대하여 자기가 소유하고 있는 주식의 매수를 청구할 수 있다.

② 제360조의9 제2항의 공고 또는 통지를 한 날부터 2주내에 회사에 대하여 서면으로 주식교환에 반대하는 의사를 통지한 주주는 그 기간이 경과한 날부터 20일 이내에 주식의 종류와 수를 기재한 서면으로 회사에 대하여 자기가 소유하고 있는 주식의 매수를 청구할 수 있다.

③ 제1항 및 제2항의 매수청구에 관하여는 제374조의2 제2항 내지 제5항의 규정을 준용한다.

(13) 상법 제416조【발행사항의 결정】

회사가 그 성립 후에 주식을 발행하는 경우에는 다음의 사항으로서 정관에 규정이 없는 것은 이사회가 이를 결정한다. 그러나 본 법에 다른 규정이 있거나 정관으로 주주총회에서 결정하기로 정한 경우에는 그러하지 아니한다.

1. 신주의 종류와 수

2. 신주의 발행가액과 납입기일

3. 신주의 인수방법

4. 현물출자를 하는 자의 성명과 그 목적인 재산의 종류, 수량, 가액과 이에 대하여 부여할 주식의 종류와 수

5. 주주가 가지는 신주인수권을 양도할 수 있는 것에 관한 사항

6. 주주의 청구가 있는 때에만 신주인수권증서를 발행한다는 것과 그 청구기간

(14) 증권거래법 제2조【정의】

③ 이 법에서 "유가증권의 모집"이라 함은 대통령령이 정하는 바에 따라 신규로 발행되는 유가증권의 취득의 청약을 권유함을 말한다.

(15) 증권거래법 제190조의2【합병 등】

① 주권상장법인 또는 코스닥상장법인이 다른 법인과 합병하고자 하는 경우에는 금융위원회와 거래소에 신고하여야 한다. 이 경우 주권상장법인 또는 코스닥상장법인은대통령령이 정하는 합병요건ㆍ절차 등 합병기준에 따라 합병관련사항을 신고하여야 한다.

② 주권상장법인 또는 코스닥상장법인이 다음 각호의 1의 사유에 해당하는 경우에는 제1항의 규정을 준용한다.

1. 대통령령이 정하는 중요한 영업 또는 자산의 양수 또는 양도를 하고자 하는 경우

2. 주식의 포괄적 교환 또는 포괄적 이전을 하고자 하는 경우

3. 분할 또는 분할합병을 하고자 하는 경우

(16) 증권거래법 시행령 제2조의4【유가증권의 모집ㆍ배출】

⑤ 제3항에서 "청약의 권유"라 함은 권유받은 자에게 유가증권을 취득하도록 하기 위하여 신문ㆍ방송ㆍ잡지 등을 통한 광고, 안내문ㆍ홍보전단 등 인쇄물의 배포, 투자설명회의 개최, 전자통신 등의 방법으로 유가증권을 발행 또는 매도한다는 사실을 알리거나 취득의 절차를 안내하는 활동을 말한다.

(17) 코스닥상장규정 제21조【상장 후 매각제한】

① 계속보유의무자의 주식 등의 계속보유기간은 다음 각 호와 같다.(단서 생략)

1. 최대주주 등 : 상장일로부터 1년간. 다만, 상장일로부터 6월이 경과한 경우에는 매1월마다 최초보유주식 등의 100분의 5에 상당하는 부분까지 매각할 수 있다.

1의2. 상장예비심사청구일전 1년 이내에 제3자 배정으로 신주를 취득(당해 기간 중에 제3자 배정으로 발행된 전환사채, 신주인수권부사채와 신주인수권의 권리행사로 인해 발행되는 신주를 취득하는 경우를 포함한다)하거나 최대주주 등의 소유주식을 취득하는 경우 당해 주식을 취득한 자 : 제1호와 같은 기간

다. 사실관계 및 판단

(1) 쟁점①에 대하여 본다.

(가) 심리자료에 의하여 디○○와 엠○○간의 주식교환 전ㆍ후의 주식수와 주식교환ㆍ이전 일정은 아래 <표1>,<표2>와 같다.

(나) 이건 주식교환비율을 산정함에 있어서 엠○○ 주식에 대하여는 주권등록법인으로서 「증권거래법 시행규칙」제36조의12 제1항, 제2항의 규정에 의한 기준주가산정방식인, 2004.7.9.부터 2004.8.8.까지 1개월 가중평균, 동년 8월 2일부터 8일까지1주일 가중평균, 8월 6일의 최근일 종가를 근거로 산정된 것이며, 디○○는 비공개법인으로서 동조 제3항의 규정에 의한 자산가치와 수익가치의 가중산술평균가액과상대가치의 가액을 산술평균한 가액으로 산정하기로 하였으며, 그 결과에 따른 엠○○와 디○○의 주식 교환비율은 1:1.00242(액면가액 500원 기준)로 하고, 엠○○는 주식교환기일에 디○○가 발행한 보통주식 12백만주에 대하여 엠○○ 보통주식 12,029,040주를 발행하여 엠○○의 보통주 보유 주주들에게 각 그 보유비율에 따라 배정한 것임이 확인된다.

(다) 「증권거래법」제190조의2 제2항 제2호의 규정은 주식의 포괄적 교환의 경우 그 요건과 절차는 합병에 준하도록 규정하고 있다.

(라) 심리자료에 의하면 청구인들 중 김경○의 증여세 과세표준 산출근거는 아래 <표3>와 같다.

(마) 증여세 결정결의서를 보면, 청구인별 주식 배정수 및 증여세 과세 현황은 아래 <표4>와 같다.

(바) 심리자료를 보면, 주식보호예수가 종료(2006.8.)된 이후 청구인들 중 김세○의 주식의 경우 2006.8.14. 주당 670원에서 2006.11.17. 주당 305원 사이에 매도된 것으로 나타난다.

(사) 「상속세및증여세법」제39조 제1항 제1호 다목의 규정을 보면, 법인이 자본을 증가시키기위하여 새로운 주식(이하 "신주"라 한다)을 발행함에 있어 당해 법인의 주주가 아닌자가 당해 법인으로부터 신주를 직접 배정받는 경우로서 신주를 시가( 「상속세및증여세법 시행령」제60조 및 제63조의 규정에 의하여 평가한 가액)보다 낮은 가액으로 발행하는 경우를 증자에 따른 이익의 증여로 규정하고 있다.

(아) 청구인들은 주식교환시「소득세법」상 양도소득세를 계산할 때 교환계약서에표시된 금액이 실지거래가액으로서 증여 이익이 발생하지 않아 증여세 과세가 부당하다는 주장인 바, 위 (라)에서 보듯이 청구인들은「증권거래법」규정에 따라 2004.7.9.~2004.8.8. 1개월 가중평균, 2004.8.2.~2004.8.8. 1주일 가중평균, 2004.8.6. 최근일 기준시가를 근거로 기준주가를 산정하였으며, 과세관청은「상속세및증여세법」규정에 따라 증자전 엠○○의 기존 주의 2개월 종가평균가 등을 근거로증자전 평가액과 증자후 평가액을 산정하여 과세하였음이 확인되며,「증권거래법」과「상속세및증여세법」은 동일한 주식의 가액에 대하여 상이한 계산방법을 사용하고 있음을 알 수 있다. 그러나 청구인들이 주식교환시 사용한 기준가격은「증권거래법」에 의하여 계산한 가액으로서, 설사 그 가격이 양도소득세 계산시 시가로 사용될 수 있다고 하더라도 양도소득세와 증여세는 별개의 목적을 가지고 독립적으로 운영되는 것이므로「상속세및증여세법」제도 운영시의 증여이익을「상속세및증여세법」규정에 따라 계산하여 과세한 처분을 다른 법령을 들어 위법 또는 부당하다고 하기는 어렵다 할 것이다.

한편 이 건 주식교환의 경우 유상증자에 따른 신주배정 시 기존 주주들의 보유주식비율에 따라 일률적으로 교환이 이루어졌으며 「증권거래법」제190조의2의 규정에 의하면 주식의 포괄적 교환은 합병시의 요건ㆍ절차를 준용하도록 되어 있어 「상속세및증여세법」제39조 규정에 따른 과세대상인 신주배정시의 증여이익이 이 건과 직접 관련이 없어 보이는 점이 없지 않으며, 주식의 포괄적 교환시의 유상증자에 따른 증여세 과세관련 법령이 정비되지 않은 점은 있어 보이나, 이 건 과세처분은 유상증자 실시 법인의 주주가 아닌 자가 신주를 공모절차 없이 제3자 직접배정방식으로 당해 법인으로부터 직접 배정받은 것으로서 쟁점주식에 대하여 법령에 따라 증여이익을 계산하여 과세하였으므로 적법하다 할 것이며, 청구인들의 보유주식은 주식보호예수기간 종료 후 당해 주식의 현저한 가격하락으로 손해를 본 것으로 보이지만 처분시점의 손익발생여부는 이 건 과세시점과 별개의 무관한 것이므로 증여세 과세는 달리 잘못이 없다고 판단된다.

(2) 이건 증여이익은 신주를 저가 발행하여 제3자에게 직접 배정함으로 인하여 신주를 발행한 시점에 발생하였다고 볼 것이므로 미실현이익이라고 보기 어렵다 할 것이다.

(3) 청구인들이「상속세및증여세법」상의 증여세과세표준신고 의무를 이행하지 아니한 데 대하여적법한 신고의 기대가능성이 없다는 등의 특수한 사정이 있다고 보기 어려워 처분청이이 건에 대하여 신고ㆍ납부불성실가산세를 적용하여 과세한 처분은 달리 잘못이 없다고 판단된다.

4. 결 론

이 건 심판청구는 심리결과 청구인의 주장이 이유 없으므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제2호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.