그런데 대법원은 이 사건 헌법소원 심판청구 이후인 2011. 12. 30. 형사소송규칙 제96조의21 제2항을 개정하여 2012. 1. 1.부터 시행하고 있는바, 개정된 형사소송규칙 제96조의21 제2항은 구속 전 피의자심문 절차에서 지방법원 판사가 열람을 제한할 수 있는 서류를 구속영장청구서에 첨부된 서류에 한하고 구속영장청구서를 명시적으로 제외하였다. 따라서 앞으로는 이 사건과 같은 유형의 침해행위가 반복될 가능성이 있다고 보기 어렵고 개정 전 형사소송규칙으로 회귀할 가능성도 없어 이에 관한 헌법적 해명의 필요성도 인정하기 어려우므로, 심판의 이익이 인정되지 아니한다.

재판관 송두환의 반대의견

구속 전 피의자심문 단계에서, ‘법원에 의한’ 변호인의 구속영장청구서 열람 제한은 필요한 최소한의 범위를 넘어서 변호인의 조력할 권리 및 알 권리를 제한하므로 이 사건 열람제한조치에 대해서 예외적으로 심판의 이익을 인정하여 본안 판단으로 나아가는 것이 상당하다.

② 제1항 외의 피의자에 대하여 구속영장을 청구받은 판사는 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 이유가 있는 경우에 구인을 위한 구속영장을 발부하여 피의자를 구인한 후 심문하여야 한다. 다만, 피의자가 도망하는 등의 사유로 심문할 수 없는 경우에는 그러하지 아니하다.

③ 판사는 제1항의 경우에는 즉시, 제2항의 경우에는 피의자를 인치한 후 즉시 검사, 피의자 및 변호인에게 심문기일과 장소를 통지하여야 한다. 이 경우 검사는 피의자가 체포되어 있는 때에는 심문기일에 피의자를 출석시켜야 한다.

④ 검사와 변호인은 제3항에 따른 심문기일에 출석하여 의견을 진술할 수 있다.

⑤ 판사는 제1항 또는 제2항에 따라 심문하는 때에는 공범의 분리심문이나 그 밖에 수사상의 비밀보호를 위하여 필요한 조치를 하여야 한다.

⑥ 제1항 또는 제2항에 따라 피의자를 심문하는 경우 법원사무관 등은 심문의 요지 등을 조서로 작성하여야 한다.

⑦ 피의자심문을 하는 경우 법원이 구속영장청구서ㆍ수사 관계 서류 및 증거물을 접수한 날부터 구속영장을 발부하여 검찰청에 반환한 날까지의 기간은 제202조 및 제203조의 적용에 있어서 그 구속기간에 이를 산입하지 아니한다.

⑧ 심문할 피의자에게 변호인이 없는 때에는 지방법원판사는 직권으로 변호인을 선정하여야 한다. 이 경우 변호인의 선정은 피의자에 대한 구속영장 청구가 기각되어 효력이 소멸한 경우를 제외하고는 제1심까지 효력이 있다.

⑨ 법원은 변호인의 사정이나 그 밖의 사유로 변호인 선정결정이 취소되어 변호인이 없게 된 때에는 직권으로 변호인을 다시 선정할 수 있다.

⑩ 제71조, 제71조의2, 제75조, 제81조부터 제83조까지, 제85조 제1항ㆍ제3항ㆍ제4항, 제86조, 제87조 제1항, 제89조부터 제91조까지 및 제200조의5는 제2항에 따라 구인을 하는 경우에 준용하고, 제48조, 제51조, 제53조, 제56조의2 및 제276조의2는 피의자에 대한 심문의 경우에 준용한다.

구 형사소송규칙(2007. 12. 31. 대법원 규칙 제2144호로 개정되고, 2011. 12. 30. 대법원규칙 제2376호로 개정되기 전의 것) 제96조의21(구속영장청구서 및 소명자료의 열람) ①

피의자 심문에 참여할 변호인은 지방법원 판사에게 제출된 구속영장청구서 및 그에 첨부된 고소ㆍ고발장, 피의자의 진술을 기재한 서류와 피의자가 제출한 서류를 열람할 수 있다.

② 검사는 증거인멸 또는 피의자나 공범 관계에 있는 자가 도망할 염려가 있는 등 수사에 방해가 될 염려가 있는 때에는 지방법원 판사에게 제1항에 규정된 서류의 열람 제한에 관한 의견을 제출할 수 있고, 지방법원 판사는 검사의 의견이 상당하다고 인정하는 때에는 제1항에 규정된 서류의 전부 또는 일부의 열람을 제한할 수 있다.

③ 지방법원 판사는 제1항의 열람에 관하여 그 일시, 장소를 지정할 수 있다.

피청구인서울중앙지방법원 영장전담판사

가. 사건의 개요

청구인은 국가보안법 위반죄로 긴급체포되어 구속영장이 청구된 김○용의 변호인으로 구속 전 피의자심문(형사소송법 제201조의2)의 변론을 의뢰받고, 2011. 7. 7. 피청구인에게 위 김○용에 대한 구속영장청구서의 열람 및 등사를 신청하였는데, 피청구인이 같은 날 아무런 거부사유를 밝히지 않은 채 구속영장청구서 전부에 대한 열람 제한을 함으로써 청구인의 피의자를 조력할 변호인의 권리 및 변호인으로서의 알 권리가 침해되었다고 주장하며, 2011. 7. 7. 위 열람 제한 조치의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

이 사건 심판의 대상은 피청구인이 2011. 7. 7. 청구인을 상대로 김○용에 대한 구속영장청구서 전부의 열람을 제한한 조치(이하 “이 사건 열람제한조치”라고 한다)의 위헌 여부이며, 관련조항의 내용은 다음과 같다.

[관련조항]

형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정된 것)

제201조의2(구속영장 청구와 피의자 심문) ① 제200조의2·제200조의3 또는 제212조에 따라 체포된 피의자에 대하여 구속영장을 청구 받은 판사는 지체 없이 피의자를 심문하여야 한다. 이 경우 특별한 사정이 없는 한 구속영장이 청구된 날의 다음날까지 심문하여야 한다.

② 생략

③판사는 제1항의 경우에는 즉시, 제2항의 경우에는 피의자를 인치한 후 즉시 검사, 피의자 및 변호인에게 심문기일과 장소를 통지하여야 한다. 이 경우 검사는 피의자가 체포되어 있는 때에는 심문기일에 피의자를 출석시켜야 한다.

④ 검사와 변호인은 제3항에 따른 심문기일에 출석하여 의견을 진술할 수 있다.

⑤ 판사는 제1항 또는 제2항에 따라 심문하는 때에는 공범의 분리심문이나 그 밖에 수사상의 비밀보호를 위하여 필요한 조치를 하여야 한다.

⑥ 제1항 또는 제2항에 따라 피의자를 심문하는 경우 법원사무관 등은 심문의 요지 등을 조서로 작성하여야 한다.

⑦∼⑩ 생략

구 형사소송규칙(2007. 12. 31. 대법원 규칙 제2144호로 개정되고, 2011. 12. 30. 대법원규칙 제2376호로 개정되기 전의 것)

제96조의21(구속영장청구서 및 소명자료의 열람) ① 피의자 심문에 참여할 변호인은 지방법원 판사에게 제출된 구속영장청구서 및 그에 첨부된 고소·고발장, 피의자의 진술을 기재한 서류와 피의자가 제출한 서류를 열람할 수 있다.

② 검사는 증거인멸 또는 피의자나 공범 관계에 있는 자가 도망할 염려가 있는 등 수사에 방해가 될 염려가 있는 때에는 지방법원 판사에게 제1항에 규정된 서류의 열람 제한에 관한 의견을 제출할 수 있고, 지방법원 판사는 검사의 의견이 상당하다고 인정하는 때에는 제1항에 규정된 서류의 전부 또는 일부의 열람을 제한할 수 있다.

③지방법원 판사는 제1항의 열람에 관하여 그 일시, 장소를 지정할 수 있다.

형사소송규칙(2011. 12. 30. 대법원규칙 제2376호로 개정된 것)

제96조의21(구속영장청구서 및 소명자료의 열람) ① 생략

② 검사는 증거인멸 또는 피의자나 공범 관계에 있는 자가 도망할 염려가 있는 등 수사에 방해가 될 염려가 있는 때에는 지방법원 판사에게 제1항에 규정된 서류(구속영장청구서는 제외한다)의 열람 제한에 관한 의견을 제출할 수 있고, 지방법원 판사는 검사의 의견이 상당하다고 인정하는 때에는 그 전부 또는 일부의 열람을 제한할 수 있다.

2. 청구인의 주장

헌법 제12조 제4항에 규정된 체포·구속된 피의자의 변호인의 조력을 받을 권리는 변호인의 충분한 조력을 받을 권리를 의미하고, 변호인이 구속 전 피의자심문단계에서 피의자가 무슨 혐의로 수사를 받고 있는지, 어느 점에서 수사기관이 구속사유가 있다고 보았는지 등을 알지 못한다면 피의자를 조력할 수 없음은 사리 상 너무나 분명하다.

헌법재판소도 변호인이 고소·고발장, 피의자신문조서를 열람하는 것은 헌법상 피의자의 핵심적 권리라고 결정하였는바, 이에 비추어 보더라도 변호인의 기록 열람권은 보장되어야 한다. 구속영장청구서에 첨부된 소명자료에 대한 열람 제한은 일응 납득할 수 있는 부분이 있다 하더라도, 죄명, 범죄사실의 요지 등이 기재된 구속영장청구서 자체에 대한 열람을 제한하는 것은 청구인의 변호권과 알 권리를 침해하는 것으로 위헌이다.

3. 판 단

기록에 의하면, 이 사건 열람제한조치 이후 피청구인은 검찰 측에 열람이 가능한 범위로 축소된 영장청구서 개요를 요청하여 이를 청구인에게 열람하도록 한 뒤 2011. 7. 8. 제2차 구속 전 피의자심문기일을 진행하여 구속영장을 발부하였다. 따라서 이 사건 열람제한조치에 대하여 위헌확인 선언을 하더라도, 청구인이 참여한 구속 전 피의자심문이 이미 종료되어 청구인의 권리구제는 불가능하므로, 이로써 주관적 권리보호의 이익은 소멸되었다.

그런데 헌법소원은 주관적인 권리구제뿐만 아니라 헌법질서 보장의 기능도 겸하고 있으므로 청구인의 주관적인 권리구제에는 도움이 되지 아니한다 하더라도 그러한 침해행위가 앞으로도 반복될 위험이 있거나 당해 분쟁의 해결이 헌법질서의 수호ㆍ유지를 위하여 긴요한 사항이어서 헌법적으로 그 해명이 중대한 의미를 지니고 있는 경우에는 심판청구의 이익을 인정하여 이미 종료한 침해행위가 위헌이었음을 선언적 의미에서 확인할 필요가 있다(헌재 1992. 1.

28. 91헌마111 , 판례집 4, 51, 56-57 참조).

헌법재판소는 구속적부심사건 피의자의 변호인에게 고소장과 피의자신문조서에 대한 열람 및 등사를 거부한 수사기관의 결정이 변호인의 피구속자를 조력할 권리 및 알 권리를 침해하여 헌법에 위반된다고 결정(헌재 2003. 3. 27. 2000헌마474 , 판례집 15-1, 282)한 것을 비롯하여, 공소제기 후 변호인의 수사기록 열람·등사신청에 대한 수사기관의 불허결정에 대해서는 여러 차례 판단한 바 있으나, 구속 전 피의자심문 단계에서, ‘법원에 의한’ 변호인의 구속영장 열람 제한에 관한 헌법적 판단은 아직 이루어진 바 없다.

한편 구 형사소송규칙(2007. 12. 31. 대법원 규칙 제2144호로 개정되고, 2011. 12. 30. 대법원규칙 제2376호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 형사소송규칙’이라 한다) 제96조의21 제1항은 “피의자 심문에 참여할 변호인은 지방법원 판사에게 제출된 구속영장청구서 및 그에 첨부된 고소·고발장, 피의자의 진술을 기재한 서류와 피의자가 제출한 서류를 열람할 수 있다.”고 규정하고, 제2항은 “검사는 증거인멸 또는 피의자나 공범 관계에 있는 자가 도망할 염려가 있는 등 수사에 방해가 될 염려가 있는 때에는 지방법원 판사에게 제1항에 규정된 서류의 열람 제한에 관한 의견을 제출할 수 있고, 지방법원 판사는 검사의 의견이 상당하다고 인정하는 때에는 제1항에 규정된 서류의 전부 또는 일부의 열람을 제한할 수 있다.”고 규정하였다. 피청구인은 제2항에서 지방법원 판사가 그 전부 또는 일부의 열람을 제한할 수 있는 ‘제1항에 규정된 서류’에 구속영장청구서도 포함된다고 해석하여 이 사건 열람제한조치를 한 것이다.

그런데 대법원은 이 사건 헌법소원 심판청구 이후인 2011. 12. 30. 형사소송규칙 제96조의21 제2항을 개정하여 2012. 1. 1.부터 시행하고 있는바, 개정된 형사소송규칙 제96조의21 제2항은 “검사는 증거인멸 또는 피의자나 공범 관계에 있는 자가 도망할 염려가 있는 등 수사에 방해가 될 염려가 있는 때에는 지방법원 판사에게 제1항에 규정된 서류(구속영장청구서는 제외한다)의 열람 제한에 관한 의견을 제출할 수 있고, 지방법원 판사는 검사의 의견이 상당하다고 인정하는 때에는 그 전부 또는 일부의 열람을 제한할 수 있다.”고 규정하여, 지방법원 판사가 열람을 제한할 수 있는 서류를 구속영장청구서에 첨부된 서류에 한하고 구속영장청구서를 명시적으로 제외하였다.

따라서 2011. 12. 30. 형사소송규칙 개정 이후에는 변호인의 구속영장청구서 열람권이 제한 없이 인정되도록 입법개선 되었으므로, 이 사건과 같은 유형의 침해행위가 반복될 가능성이 있다고 보기 어렵다. 또한 개정 전 형사소송규칙

으로 회귀할 가능성도 없어 보이므로 구 형사소송규칙에 근거한 이 사건 열람제한조치에 관한 헌법적 해명의 필요성도 인정하기 어렵다.

그러므로 이 사건 열람제한조치에 대한 심판청구의 이익이 인정되지 아니한다.

4. 결 론

그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 아래 5.와 같은 재판관 송두환의 반대의견을 제외한 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

5. 재판관 송두환의 반대의견

나는 이 사건 열람제한조치가 구속 전 피의자심문절차에서 구속영장청구서 자체의 열람까지 제한한 것에 대하여 마땅히 본안판단에 나아가 위헌성을 확인하여야 한다고 생각한다.

가. 다수의견은, 기본권 침해행위가 이미 종료되어 청구인의 주관적 권리구제에는 도움이 되지 아니하는 경우에도 그러한 침해행위가 앞으로도 반복될 위험이 있거나 그 쟁점이 헌법질서의 수호·유지를 위하여 긴요한 사항으로 헌법적 해명의 필요성이 있는 경우에는 심판청구의 이익을 인정하여 위헌이었음을 선언, 확인할 필요가 있다고 전제하고서도, 이 사건 열람제한조치의 근거가 된 형사소송규칙이 2011. 12. 30. 개정(대법원규칙 제2376호)되었으므로 기본권 침해행위가 반복될 가능성이나 헌법적 해명의 필요성이 없다고 판단하여 이 사건 심판청구를 각하한다고 하였는바, 이에는 동의할 수 없다.

나.우선, 대법원이 위와 같이 규칙을 개정하였다는 것만으로 장차 구속영장청구서에 대한 열람제한 등 기본권 침해행위의 가능성이 완전히 없어졌다고 단정할 수 있는지도 의문일 뿐만 아니라, 가사 위와 같은 위험성이 없어졌다고 보더라도, 이 사건에서 문제된 사항은 헌법질서의 수호·유지와 관련하여 매우 긴요한 사항으로서 헌법적 해명의 필요성이 있는 경우에 해당한다고 볼 것이다.

다.이 사건 열람제한조치는 피의자의 변호인이 구속 전 피의자심문절차에서 피의자를 조력하기 위한 필요적 준비행위로서 구속영장청구서 및 첨부 서류들의 열람을 신청한 것에 대하여 ‘구속영장청구서 자체’를 포함한 수사관계 서류 전부의 열람을 불허한 것인바, 이 사건은 이와 같이 구속영장청구서 자체를 포함한 일체의 수사관계 서류의 열람을 불허하고서도 변호인의 피의자 조력권을 과연 실질적으로 보장할 수 있겠는가, 나아가 변호인의 피의자 조력권이 실질적으로 보장되지 아니하는 상태에서 피의자의 방어권이 보장될 수 있

을 것인가 하는 매우 중요한 헌법적 쟁점에 관한 것이다.

라.구속 전 피의자심문절차는 피의자의 인신구속에 관한 첫 사법판단의 기회로서 필요적 대면(對面) 심문으로 규정되어 있는바, 피의자에게 법관 대면권이 보장된다고 하더라도 구속영장재판에는 구조적 불균형이 있음을 부인할 수 없다. 수사기관은 법률전문가로서 국가권력을 배경으로 하며 구속 전 피의자심문 절차는 그에 있어 일상의 업무이지만, 피의자는 법률 문외한으로서 자기에게 이익 되는 증거를 수집·제출·평가할 능력이 부족함은 물론, 범죄 혐의를 받고 있다는 불안과 공포로 인하여 자신을 방어할 충분한 시간적·정신적 여유가 없는 경우가 대부분이다. 이러한 불균형을 해소하고 피의자의 방어권을 보장하기 위하여 구속 전 피의자심문 절차에서 변호인의 조력을 받을 수 있도록 보장하고 있는 것이다(형사소송법 제201조의2 제8항).

그런데 구속 전 피의자심문절차에서 피의자의 변호인이 피의자의 범죄혐의사실 내용 및 구속을 요하는 사유 등이 기재된 구속영장청구서를 열람할 수 없다면 피의자를 충분히 조력할 수 없을 것이라는 점은 명백하다. 특히 국선변호인의 경우 구속 전 피의자심문 기일 직전에 구속영장청구서 사본을 열람하여 파악하는 내용이 변론자료의 전부인 경우가 보통인바, 이러한 경우는 말할 나위도 없다 할 것이고, 사선 변호인이 미리 선임되어 수사기관에서의 심문과정에 참여하여 범죄 혐의 내용의 일부를 파악할 기회가 있었던 경우에도, 수사기관이 혐의사실을 법률적으로 정리한 영장청구 범죄사실 및 구속을 필요로 하는 사유 등을 기재한 구속영장청구서를 열람할 필요성은 여전히 긴요하다 할 것이고, 따라서 이러한 구속영장청구서 자체의 열람조차 허용되지 않는 상태에서는 변호인의 피의자 조력권 또는 그를 통한 피의자의 방어권 보장이란 허울 뿐인 것으로 전락하게 될 것이며, 구속 전 피의자심문 제도 및 변호인 제도의 취지가 몰각되는 결과가 될 것이다.

마.구속영장청구서의 기재사항 중 열람 제한이 필요한 사항, 즉 “증거인멸 또는 피의자나 공범 관계에 있는 자가 도망할 염려가 있는 등 수사에 방해가 될 염려가 있는”(형사소송규칙 제96조의21 제2항) 내용이 있을 수 있다.

그러나, 단순히 수사에 방해가 될 염려가 있는 정도를 넘어 그 위험이 명백 또는 현저한 부분이 있다면 그러한 부분은 수사기관이 애초에 구속영장청구서에 포함시키지 않을 수 있는 것이고, 나아가 영장담당 판사가 이와 같이 열람제한의 필요성이 명백한 부분이 있다고 판단하는 경우에는 그 해당 부분을 제외하고 구속영장청구서의 열람을 허용할 수도 있는 것이다.

그런데도 이 사건 열람제한조치는 이러한 가능성을 모두 고려하지 아니한 채, ‘구속영장청구서 자체’를 포함하여 모든 서류의 열람을 제한하였는바, 이는 수사상의 필요성 내지 편의성만을 중시하고 피의자의 방어권 보장 필요성은 경시하여 변호인의 피의자를 조력할 권리를 과도하게 제한한 것이다.

바.한편, 대법원은 위에서 본 바와 같이 ‘구속영장청구서 자체는 열람제한의 대상이 될 수 없게’ 하는 내용으로 규칙을 개정하였는바, 이는 대법원 스스로 종전의 규칙이 ‘구속영장청구서 자체도 열람제한의 대상이 될 수 있도록’ 하고 있는 점에서 위헌의 소지가 있다고 판단하여 개정한 것으로 보이는바, 이러한 마당에 헌법재판소가 이 사건 열람제한조치의 위헌 여부에 관한 심판청구에 대하여 정면으로 응답하지 아니하는 것은 적절하다 할 수 없다.

사. 결어

이 사건 심판청구에 대하여는 이를 각하할 것이 아니라, 마땅히 본안에 나아가 이 사건 열람제한조치의 위헌 여부를 심리 판단하여야 할 것이다.

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