가. 법리오해 피고인은 이 사건 미술관 건축에 있어 대전광역시에서 진입 도로개설을 확약해주면서 10억 원의 예산을 배정하여 유성구에 내려보냈음에도 유성구가 이를 집행하지 아니하고 반환하여 위 미술관의 임시사용허가조건인 도로개설요건을 충족하지 못하였는바, 임시사용허가요

건을 충족하지 못한 것은 대전광역시에 그 책임이 있을 뿐 피고인에게 책임을 물을 수 없고, 막대한 건축비를 들여 건축한 위 미술관을 철거하거나 방치할 수 없어 사용승인을 받지 아니한 채 사용한 피고인의 행위는 사회상규에 위배되지 않는 정당한 행위에 해당하여 죄가 되지 아니함에도 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

나. 양형부당 원심이 선고한 형(벌금 300만 원)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 법리오해 주장에 대하여 형법 제20조 소정의 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 하므로, 이와 같은 정당행위를 인정하려면 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익 균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다

(대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도6999 판결 등 참조). 원심은 원심판결 ‘변호인의 주장에 관한 판단’ 부분에서...

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