및 검사의 항소를 모두 기각한다.

가. 피고인 피고인은 사업이 원활하게 진행되지 못하여 피해자에게 변제하지 못한 것일 뿐 편취의 고의가 없었으므로 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결에는 사실오인의 위법이 있고, 가사 그렇지 않다

하더라도 원심판결의 형(징역 4월, 집행유예 1년)은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사 원심판결의 위 형은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 판단

가. 피고인의 사실오인 주장에 대한 판단 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인은 실제로 별다른 자력이 없으면서 이 사건 자연휴양림 조성 및 개발사업을 추진한 사실, 피고인은 피해자에게 위 개발사업에 필요한 자금을 대부분 은행대출로 해결할 수 있다고 하면서 탁상감정평가서와 하나은행의 대출의향서를 제시한 사실, 그런데 위 탁상감정평가서는 감정평가사가 작성한 문서도 아니고, 대출의향서 역시 대출여부를 검토하여 보겠다는 취지의 문서에 불과할 뿐 확정적으로 대출이 이루어진다는 취지의 문서는 아닌 사실, 또 이 사건 임야는 가등기 등으로 권리관계가 복잡하고, 전체 면적 중 극히 일부에 대하여 건축허가가 난 상태이어서 실제 금융기관으로부터 대출을 받을 가능성이 매우 낮았던 사실, 그럼에도 피고인은 피해자에게 위 개발사업의 공사를 도급주겠다면서 피해자로부터 공사보증금, 설계 계약금, 피해복구 예치금, 인허가비 등의 명목으로 합계 5,000만 원을 차용한 사실, 피고인은 실제로 설계용역은 외상으로 진행하고 피해복구 예치금은 보증서를 제출하는 등 피해자로부터 받은 돈의 대부분을 다른 용도로 사용한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실을 종합하면 피고인에게 적어도 미필적으로나마 편취의 고의가...