1. 상고이유 제1점에 관하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고는 원고에게 2011년도 잉여금으로 피고가 원심 판시 2011년도 도급계약과 관련하여 얻은 수입 중 이윤 및 관리비를 제외한 1,075,727,648원에서 피고가 2011년도 도급계약과 관련하여 지출한 비용 1,050,312,849원을 공제한 나머지 25,414,799원을 지급할 의무가 있다고 판단하였다.

기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 필요한 심리를 다하지 아니하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다.

2. 상고이유 제2점에 관하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고가 2005. 3. 15. 피고에게 15,000,000원을 대여하였다고 판단하였다.

관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 증명책임에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.

그리고 원심의 위와 같은 판단이 정당한 이상, 원심의 예비적 청구에 관한 가정적 판단에 대한 당부는 판결 결과에 영향에 없으므로 그 부분 판단에 부당이득에 관한 법리오해 등의 잘못이 있다는 상고이유는 나아가 살펴볼 필요 없이 받아들일 수 없다.

3. 상고이유 제3, 5점에 관하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 사정을 종합하여, ① 원고가 2010. 7. 20. 자신이 관리하고 있던 피고 명의의 우리은행 계좌에서 8,000,000원을 인출하여 사용하였으나, 원심 판시 이 사건 합의에 따르면 위 돈은 결국 원고에게 귀속되어야 할 것이어서 원고가 위 돈을 부당이득한 것으로 볼 수 없고, ② 원고가 2010. 1. 1.부터 2010. 12. 31.까지 자신이 관리하던 피고 명의의 하나은행 계좌에서 42회에 걸쳐 합계 15,700,500원을 인출하였으나, 이를 개인적인 용도로 사용하였다고 보기 어렵고, 그렇지 않다고 하더라도 결국 위 돈도 이 사건 합의에 따라 원고에게 귀속되어야 할 것이어서 원고가 위 돈을 부당이득하였다고 볼 수 없다고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 화해계약의 효력 범위 및 증명책임에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.

4. 상고이유 제4점에 관하여

가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고가 G로부터 일시 차용한 50,000,000원으로 자신의 신주인수대금 33,000,000원 및 C와 M의 신주인수대금 17,000,000원을 가장납입하여 피고의 증자절차를 마친 직후 위 50,000,000원을 인출하여 위 차용금을 변제하였는바, 피고가 원고에 대하여 33,000,000원의 신주인수대금채권 또는 신주인수대금상환채권을 가지는 것과는 별도로 50,000,000원의 부당이득반환채권을 가진다고 볼 수 없고, 피고가 신주인수대금채권 등에 기한 상계 항변은 하지 않고 있고 오히려 이를 명시적으로 배제하고 있는 것으로 보인다는 이유로, 피고의 신주인수대금채권 등에 기한 상계 항변에 관하여는 판단을 하지 않은 채 부당이득반환채권에 기한 상계 항변만을 배척하였다.

나. 그런데 기록에 의하면, ① 제1심에서, 피고는 원고가 G로부터 50,000,000원을 차용하여 피고에게 신수인수대금으로 납입하고 피고가 발행한 주식 6,600주를 취득하였는데, 피고가 원고를 대신하여 G에게 50,000,000원을 변제하였으므로, 원고에 대하여 가지는 위 금액 상당의 부당이득반환채권을 자동채권으로 하여 원고의 피고에 대한 채권과 상계한다고 주장하였고, 이에 대하여 원고가 G로부터 50,000,000원을 차용하여 피고에게 빌려주었고, 피고가 이를 신주인수대금의 가장납입에 사용한 후 G에게 직접 반환한 것이라고 주장하자, 피고는 제1심 제4차 변론기일에서 진술한 2013. 4. 15.자 준비서면 등을 통하여 설령 위 돈이 가장납입에 사용되었다고 하더라도 피고는 원고에 대하여 피고가 원고를 대신하여 납입한 신주인수대금의 상환을 구할 수 있으므로 이채권으로 상계할 수 있다는 취지로 주장하였으며, ② 원심법원이 제1차 변론기일에서 피고에게 '위 돈이 가장납입에 해당할 경우 피고가 주장하는 자동채권의 성부 및 범위에 영향이 없는지'에 관하여 석명하자, 피고는 가장납입이라고 하더라도 주금납입의 효력이 인정되므로 납입된 신주인수대금 50,000,000원은 피고의 소유가 되었고, 피고 소유의 그 상당액이 원고의 G에 대한 채무의 변제에 사용되었으므로 원고에 대하여 부당이득반환채권을 가진다고 주장하였음을 알 수 있다.

위와 같은 소송 진행경과에 의하면, 피고는 부당이득반환채권에 기한 상계 항변과 더불어 그것이 배척될 것을 대비하여 예비적으로 신주인수대금상환채권에 기한 상계 항변도 하였다고 할 것이고, 피고가 원심법원의 석명에 대하여 위와 같이 답변하였다는 것만으로 위와 같은 예비적 상계 항변을 철회하였다고 단정하기 어렵다.

그렇다면 원심으로서는 신주인수대금상환채권에 기한 상계 항변의 당부를 판단하였어야 하거나, 적어도 적절한 석명을 통하여 피고가 예비적으로 한 신주인수대금상환 채권에 기한 상계 항변을 철회하는 것인지에 관하여 의견 진술의 기회를 주었어야 할 것이다.

그럼에도 원심은 피고가 신주인수대금상환채권에 기한 상계 항변을 하지 않고 있고 오히려 이를 명시적으로 배제하고 있다고 보아 그에 관하여 아무런 판단도 하지 아니. 하였고, 나아가 피고에게 위와 같은 의견 진술의 기회를 주지도 아니하였는바, 이는 당사자가 주장한 사실에 관한 판단을 누락하거나 석명권 행사를 게을리함으로써 심리를 다하지 아니하여 판단을 그르친 것이다.

5. 결론

그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리 · 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관이인복

대법관김소영

주심대법관이기택